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martes, 17 de enero de 2017

Delito de tráfico de drogas. Consumación. Tentativa. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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QUINTO. 1. Dentro del motivo cuarto denuncia el acusado, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr., la infracción de los arts. 16.1 y 62 del C. Penal, en relación con el art. 368 y 370.3 del mismo cuerpo legal, al considerar que no procedía apreciar el delito como consumado sino como una tentativa inidónea a la luz del grado de consumación alcanzado.
2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.



c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
3. La aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes al caso enjuiciado conduce a la desestimación de la tesis de la parte recurrente.
En efecto, según se colige de la premisa fáctica de la sentencia recurrida y del análisis de la prueba que se ha consignado en el fundamento primero de esta resolución de casación, el acusado Marcial Amadeo negoció con una organización sudamericana, contando con la colaboración de los recurrentes Matias Urbano y Anibal Feliciano, el transporte de una importante cantidad de cocaína que habría de ser enviada por esa organización hasta un punto convenido en el Océano Atlántico, desde donde, después de trasvasarla a otra embarcación, sería transportada hasta España.
Tal como se recordó supra, Marcial Amadeo afirmó en el plenario que los acusados Matias Urbano y Anibal Feliciano fueron quienes le ayudaron a buscar el contacto del barco que iba a trasladar la cocaína a tierra, poniendo en relación a Marcial Amadeo con Raul Juan y Santos Inocencio a través de Gines Imanol. Marcial Amadeo incidió en su declaración del plenario en que el recurrente y Anibal Feliciano estuvieron con él desde los primeros días del mes de mayo para realizar las gestiones encauzadas a buscar el barco encargado de la recogida de la droga y también seguían con él el día 22 de mayo, si bien las conversaciones, una vez que lo pusieron en contacto con Raul Juan y Aquilino Isaac, las llevó directa y personalmente el acusado con Raul Juan.
Por consiguiente, el impugnante no sólo intervino en las reuniones y conversaciones del día 22 de mayo y acompañó en el curso de la jornada al principal factótum de la operación del transporte de la cocaína en las idas y venidas de esa larga jornada orientadas a contactar con el enlace en Venezuela y a buscar un segundo barco debido a la avería del velero " DIRECCION000 ", sino que su colaboración con aquél tuvo lugar ya desde el inicio de la operación. Por lo tanto, con anterioridad a que el barco " DIRECCION001 " saliera desde Venezuela hacia España con una carga de más de dos toneladas de cocaína base.
Es claro, en consecuencia, que intervino en la operación de transporte con anterioridad a que el barco que transportaba la droga realizara la travesía desde Sudamérica a España con destino a las costas gallegas. Ayudó, pues, sin duda al principal acusado, Marcial Amadeo, a encontrar desde un primer momento un grupo que se hiciera cargo de la sustancia estupefaciente y la transportara desde un punto del Océano Atlántico hasta España, de modo que se pudiera descargar la cocaína en altamar para poder materializar su entrega en Galicia a los acusados Raul Juan e Aquilino Isaac con el fin de que la distribuyeran.
La conducta de colaboración del recurrente con el sujeto que dirigía la operación en España se materializó así con anterioridad a que la droga saliera de Sudamérica, contribuyendo así a que se iniciaran los actos de transporte y que la droga viajara hasta un punto del Océano Atlántico, donde fue intervenida por los funcionarios competentes con anterioridad a que fuera acercada al territorio nacional. Por lo cual, es patente que con su comportamiento el acusado ayudó a que la cocaína fuera introducida en el iter del tráfico jurídico, del que una primera fase era el transporte de la sustancia.
Como dijimos, la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la cocaína. Y ninguno de estos supuestos excluyentes se cumplimenta en la conducta del acusado, lo que impide incardinar la conducta en la fase de tentativa. Otra cosa bien distinta es la relativa a cuál fue el grado de intervención del acusado en los hechos, cuestión que se dirimirá en el fundamento siguiente.

Visto lo argumentado, este submotivo no puede acogerse.

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