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domingo, 19 de febrero de 2017

Abusos sexuales. El TS eleva a siete años de prisión la condena de cuatro años y seis meses impuesta por la AP a un enfermero por abusar sexualmente de una paciente que estaba en la sala de reanimación tras ser operada en un hospital de Barcelona. Considera que no hubo ningún tipo de consentimiento y que el condenado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima, debido a la intervención, y de su superioridad respecto a ella para cometer el delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Andrés Martínez Arrieta).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La sentencia que conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de un delito de abuso sexual del art, 181 3 y 4 del Código penal, por introducción de un miembro corporal por vía vaginal, realizado con aprovechamiento de una situación de superioridad. Esta subsunción será objeto de censura casacional en otra impugnación formalizada por la acusación pública.
Este recurrente parece que cuestiona la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Decimos que parece, porque no refiere el cauce de impugnación sino que articula la misma a partir de varios epígrafes en los que desarrolla su argumentación impugnatoria en la que reproduce la jurisprudencia de esa Sala y del Tribunal Constitucional afirmando la inhabilidad de las declaraciones vertidas en sede policial para conformar la convicción del tribunal. Recuerda la función reconstructiva de la función jurisdiccional de enjuiciar recogiendo para esa reconstrucción medios hábiles de prueba para su empleo en la redacción del relato fáctico. Sostiene que no es medio hábil la declaración del imputado en sede policial, lo que es plenamente asumible por esta Sala y por el tribunal de instancia que destaca en la motivación de la convicción la última jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 3 de junio de 2015, que se transcribe, negando la habilidad de esas declaraciones para conformar la convicción sobre el relato fáctico declarado en la sentencia. Es por ello que el tribunal de instancia, conforme sugiere el recurrente, no valora esa declaración, en la que admitió el hecho de la denuncia, y forma su convicción a partir de las declaraciones de la víctima que ella despierta del postoperatorio después de una intervención quirúrgica y en la sala de reanimación sufrió el ataque del acusado, introduciendo sus dedos en la vagina de la víctima, en una ocasión, y tocando la zona genital. Al ser indagado sobre esa



Conducta el acusado manifestó a la víctima que era para facilitar la evacuación de la orina, lo que provocó que la víctima tuviera que oponerse a más tocamientos, absolutamente inapropiados, cruzando las piernas. Ese testimonio se realiza en el juicio oral y el tribunal de instancia motiva su convicción sobre esa declaración, persistente y ausente de móviles espúreos, al tiempo que con un carácter de prueba de cargo sobre los hechos de la acusación. Además, valora las declaraciones referenciales del marido y de la enfermera de planta y del encargado del servicio de enfermería que inmediatamente tomaron nota de la denuncia e indagaron sobre la procedencia de la actuación médica realizada, en los términos que el recurrente afirmó, para facilitar la evacuación de la orina, lo que era inapropiado. A tal efecto valora, también, las declaraciones del acusado que en el juicio oral precisó el carácter sanitario de su actuación, lo que es valorado por la sala para negarlo.
No se valora las declaraciones del acusado en comisaría de policía, por lo que el fundamento de la impugnación, la utilización de medios probatorios inhábiles, carece de contenido casacional, pues no se han utilizado.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
RECURSO DE MINISTERIO FISCAL
SEGUNDO.- El ministerio público opone dos motivos por error de derecho, conforme permite el art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal. La vía impugnatoria elegida por el recurrente no pretende una modificación del relato fáctico, lo que esta Sala no podría realizar al carecer de la necesaria inmediación en la práctica de la prueba, sino que partiendo del relato fáctico discute la subsunción realizada por el tribunal de instancia.
Postula dos errores en la subsunción. El primero porque el tribunal ha aplicado indebidamente el art. 181.3 del Código penal, al afirmar que se ha producido un consentimiento viciado por la víctima al ataque sexual motivado por la relación de superioridad del enfermero respecto a la víctima. Propone como correcta subsunción la que formuló en la instancia, que ha sido inaplicada de forma indebida, en el art. Iculo 181.1 del código penal, un ataque sexual, sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, realice el ataque a la libertad sexual. En el segundo motivo, consecuente a esta subsunción es la de aplicar el art. 181.5 en relación con las específicas agravaciones del art. 180.3 y 4, derivado de la situación que se describe en el hecho probado, la situación de vulnerabilidad de la víctima consecuente a una intervención quirúrgica y el prevalimiento por el acusado de la situación de superioridad.
Anticipamos la conclusión final: los motivos serán estimados.
En primer lugar, el abuso sexual se produce frente a una víctima que no consiente el ataque realizado por el acusado. No se trata de un consentimiento viciado por una relación de superioridad derivado de la situación, porque el relato fáctico no describe un consentimiento viciado, sino que el ataque se realiza sobre una víctima que no llega a consentir, que no llega a expresar un consentimiento siquiera viciado a la introducción de miembros corporales y al manoseo posterior. El relato fáctico refiere que la víctima acababa de ser intervenida quirúrgicamente y se encontraba en la sala de reanimación. En la sala, el acusado, enfermero de quirófano y encargado de sus cuidados, aprovechando esa situación y que otra paciente se encontraba dormida "con el propósito de satisfacer su apetito sexual, se aproximo a la cama de aquella quien se había despertado del letargo producido por la anestesia y le introdujo los dedos en el interior de la vagina, lo que sorprendió inicialmente a la paciente que le preguntó el motivo de ese contacto..." Refiere otro contacto "volvió a meterle los dedos y le palpó el clítoris repitiéndolo en diversas ocasiones, pese a que Tarsila ya consciente de que la actuación del procesado nada tenía que ver con ninguna clase de actuación médica y en absoluto consentida, intentaba evitarlo..".
El relato fáctico es claro en la descripción del suceso; absolutamente inconsentida, por lo que no cabe afirmar la subsunción en el número 3 del art. 181 del Código penal, el vicio en el consentimiento, sino en la ausencia de consentimiento del art. 181.1 Cp.
Como señala el Ministerio fiscal, la cuestión tiene transcedencia en la subsunción posterior en las agravaciones específicas del art. 181.5 en relación con el art 180, apartados 3 y 4, del Código penal, que no han sido aplicadas al integrar un bis in idem, en los términos que razona la sentencia para no aplicar la agravación del art. 180.4 del Código penal.
Entramos en el segundo motivo de la impugnación del Ministerio fiscal. Sostiene el error desde el relato fáctico. La agravación de prevalimiento por razón de superioridad aparece descrita en el hecho probado al afirmar que el acusado era enfermero encargado en la sala de reanimación de los cuidados de la víctima recién intervenida quirúrgicamente. El argumento de la sentencia de instancia respecto a la inaplicación por coincidir con la tipificación en el art. 181.3 del Código penal, deviene inane en la nueva subsunción resultante de la estimación del anterior motivo, pues no se trata de un consentimiento viciado por la actuación del sujeto en situación de superioridad, sino de ausencia de consentimiento que es aprovechada por quien se encuentra en situación de superioridad como garante del cuidado de la víctima.
La agravación del número 3 del art. 180, la situación de vulnerabilidad de la víctima por la situación. Esta Sala ha considerado que esta circunstancia derivada de una específica situación en la que se encuentra la víctima, ha de ser interpretada restrictivamente, pues el Código refiere como situaciones de vulnerabilidad situaciones concretas, como la edad, la enfermedad o la discapacidad que deben servir de referencia a la interpretación del término situación, para concretarla e razones objetivas de vulnerabilidad distintas de la que se corresponden a la surgida de la acción del atacante. En el supuesto del relato fáctico, este nos dice que la víctima acababa de ser intervenida quirúrgicamente, y estaba en una dependencia de especial atención, la de reanimación, superar los efectos de la anestesia. Aunque se encontraba, es obvio que todavía no había sido conducida a la habitación una vez superada la situación que requería especiales cuidados derivados de la anestesia y la recién operación. Lo que estuviera despierta, como se afirma, lo que le permitió ser consciente del ataque sufrido y oponer una resistencia a la conducta que trataba de repetir, no resta la condición de vulnerabilidad de quien se halla en una dependencia de cuidados especiales y necesarios después de la intervención a la que había sido sometida.

Consecuentemente, procede estimar el motivo opuesto por el Ministerio fiscal procediendo a una nueva penalidad. El art. 181.5 prevé la imposición de la pena en su mitad superior por la concurrencia de la agravación que fue objeto de la acusación. La pena procedente es la que media entre los cuatro y diez años de prisión, y la mitad superior la que media entre los siete y los diez años. Procederemos a imponer en la segunda sentencia la pena de siete años de prisión, que es la procedente en su extensión mínima.

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