Sentencia del
Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).
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DÉCIMO.- Con ese presupuesto -exclusión de
cualificación por integración en organización- estos tres recurrentes reclaman
la condición de cómplices de un delito en grado de tentativa,
denunciando así inaplicación de los arts. 29, 61, 16.1 y 62 CP.El art. 849.1º
LECrim les sirve de soporte.
Ninguna de las dos peticiones puede
ser atendida.
No es planteable hablar de
complicidad. Los recurrentes aparecen como claros coautores aunque sea mediante
una colaboración subalterna o de último rango (descarga). En un delito que
reserva espacios muy reducidos a esa forma secundaria de participación (SSTS
1073/2012, de 29 de noviembre o 184/2013, de 7 de febrero, entre muchas), esas
tareas encajan en la autoría según una doctrina jurisprudencial rotunda y reiterada
hasta la machaconería. La STS 990/2016, de 12 de enero de 2017 constituye una
reciente muestra de ello.
Tal sentencia, aunque por exigencias
de la prohibición de la reformatio in peius mantiene la complicidad
expresa claramente que deben ser considerados autores y que responderán por el
art. 370, aunque su labor sea subalterna:
"Ahora bien, también de manera
reiterada ha señalado esta Sala, entre otras en las resoluciones que acabamos
de citar, que desde la aplicación de esa modalidad agravada, es posible modular
la pena en relación a la distinta intervención en el desarrollo de los hechos
de cada uno de aquellos que se hayan considerado autores. Y así, aun cuando
quien realiza labores de descarga, consciente de que lo es de una muy
importante cantidad de droga y para cuyo transporte se ha utilizado un medio
que facilita el desplazamiento y contribuye así a potenciar los efectos del
tráfico, deba responder como autor de un delito en la modalidad agravada del artículo 370.3 CP, no por ello
es merecedor del mismo reproche que quien tiene un papel más relevante en la
operación.
En este caso la Sala sentenciadora
determinó la pena en atención a las dos circunstancias, la cantidad de droga y
el empleo de una embarcación, y lo hizo fijando la misma a todos los condenados
como autores, concretada dentro de la horquilla penológica resultante de optar
por la agravación en un doble grado de la pena prevista para el tipo básico.
Y más adelante:
"Sostiene el recurrente que su
intervención como mero descargador de la droga ha de dejarle al margen del
subtipo agravado, y, alternativamente, que no debería determinar una elevación
penológica superior a un grado respecto al tipo básico, y cita en apoyo de su
pretensión dos de las resoluciones de esta Sala a las que hemos aludido con anterioridad (SSTS
859/2015 de 28 de diciembre o la 77/2016 de 10 de febrero).
Lo que hemos señalado al resolver
los correlativos motivos en los recursos anteriores, es de plena aplicación a
este caso. De ahí que la primera de las cuestiones suscitadas deba rechazarse.
La intervención que se atribuye en el relato de hechos de la resolución
impugnada a D.M es la de haberse trasladado, de acuerdo con los otros acusados
que fueron condenados, hasta el punto de la costa donde había de recibirse la
embarcación con el hachís y participar en labores de descarga. Comportamiento
que, ya hemos dicho, encaja de plano en la autoría, que lo es respecto a la
modalidad agravada, toda vez que resulta incuestionable el conocimiento por su
parte de las circunstancias que cualifican los hechos, especialmente el uso de
la embarcación con el consiguiente efecto facilitador del tráfico, y la
cantidad de sustancia trasladada.
El delito del art. 368 CP al
penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen
aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha
definido un concepto extensivo de autor. Por ello la doctrina de esta Sala STS
1069/2006 de 2 de noviembre), ha establecido el criterio según el cual, y como
regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del
legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en
actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido
equiparada con ésta las formas secundarias de participación por la propia Ley.
Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio, en un supuesto de tripulación de
barco, como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse
de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de
autor.
UNDÉCIMO.- En cuanto a la tentativa,
ciertamente en abstracto es posible en estos delitos en casos excepcionales.
Repasemos la doctrina de esta Sala de la mano de la reciente STS 975/2016, de
23 de diciembre:
"Este Tribunal se ha
pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la
apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas,
pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de
3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10;
1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6;
303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los
siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de
ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con
criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro
abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del
resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas
establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia
tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción
dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en
alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o
"favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo
penal.
b) De forma excepcional se ha admitido
la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al
adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una
cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el
delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega
a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por
correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega
controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en
la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de
la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la
posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se
consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar
a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta
a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese
materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber
proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una
colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El delito existe desde que uno de
los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el
receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito
con la materialización o realización del plan por uno de los coautores
(generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la
droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa
requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en
las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad
efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes,
totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después
mediante una actividad netamente diferenciada.
La apreciación de la tentativa
requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en
las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de
concierto inicial previa al traslado de la droga. Este segundo requisito no se
cumplimenta en la conducta de estos recurrentes, lo que impide incardinar la
conducta en la fase de tentativa.
La jurisprudencia afirma que en los
delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas
que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha
sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a
su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no
llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después
disposición de la sustancia estupefaciente.
En la sentencia 362/2011, de 6 de mayo,
se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la
estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en
los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la
tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de
lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como
tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad
del autor (SSTS. 12.12.2001, 5.12.2002, 7.7.2003, 17.9.2004 y
5.10.2004). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el
recurrente, sin haber participado en los actos previos del transporte de la
cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera,
y sin ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando,
estando ya la droga en su destino, es llamado por el organizador de la
operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado,
ante la presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua
del Hotel. El intento de recuperación no fue posible por tener la Guardia Civil
controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C.
Penal.
Citados extensamente en la sentencia 66/2012, de 9 de febrero,
que se cita en el recurso se afirma que cuando la plural actuación lo sea con
diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún
sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que
se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa
de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no
llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del
comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de
ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor
principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito
intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su
contribución, el delito principal no llega a consumarse. Y como en el supuesto
que examina los recurrentes no habían intervenido en ningún pacto previo para
la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó
el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos
cuando estaban descargando los fardos de droga.
En la sentencia 689/2014, de 21 de
octubre, se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de
actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad
unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar
hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada;
por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar
donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía
detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto
fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a
ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una
embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250
caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no pudieron
culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo
localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y
trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue
recuperada por su titular registral. Aquellos tripulantes no fueron detenidos,
pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la
imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados por una
tentativa de delito.
La sentencia 569/2016, de 29 de junio, condena por
tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para
actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la
droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales
controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de
la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a
implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que
se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de
la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir
al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de
actividad en que estaba implicado".
Pues bien, en el presente caso
podríamos hablar de tentativa (art. 16.1 CP) solo si estos acusados hubiesen
sido llamados a colaborar cuando ya el pesquero estaba en el puerto bajo
control policial. Pero tanto el hecho probado como la lógica permiten deducir
que la colaboración que llevaron a cabo estaba pactada desde antes. No es
imaginable otra cosa. Aunque sus tareas sean subalternas, de peones, si esa
colaboración está ya comprometida, no podemos hablar de tentativa pues ya
existe una promesa de contribución que en los delitos contra la salud pública
excluye la tentativa. Se participa en un delito ya consumado. Tenían que saber
de la operación desde antes y estaban a disposición para actuar en el momento
en que se les indicase.
Queda de esta forma también contestado el motivo cuarto del recurso de Valeriano Lorenzo.
DUODÉCIMO.- El recurso de estos tres condenados
finaliza con una retorcida argumentación que pretendería equiparar la
intervención policial con un acto de entrega vigilada necesitado de autorización
judicial confundiendo así lo que es la incautación efectiva de droga por la
policía de la sustancia prohibida que luego se deja circular, en lo que
constituiría una actuación delictiva de no mediar esa previsión legal; con una
indagación policial todavía no culminada que exige tomar decisiones sobre el
momento adecuado para intervenir que no descansan en la autoridad judicial sino
en las fuerzas y cuerpos de seguridad. Nada permite asimilar uno y otro
supuesto. En un caso la policía ha abortado ya el delito y mediante una técnica
específica con respaldo legal (entrega vigilada) trata de descubrir la
identidad de algunos de los partícipes. En el otro la policía está en vías de
abortar la actividad que, sin embargo, sigue desarrollándose aunque esté relativamente
controlada y haya visos de que la operación policial puede culminar
exitosamente.
La STS 184/2013, de 7 de febrero
descalificaba ya una argumentación semejante: "Subraya singularmente
que los recurrentes que no habían participado en actos previos a la llegada de
la embarcación; que su tarea quedaba ceñida a las labores de descarga de la
droga para subirla al camión; y que se había establecido un dispositivo
policial para abortar la operación detectada en investigaciones y vigilancias
previas...
Desde esa plataforma los recurrentes
reivindican dos modificaciones en el juicio jurídico que resultarían muy
favorables a sus intereses pues determinarían una calificación y penalidad más
benignas:
a) Transformar su condición de co-autores (art. 28) en la de
cómplices (art. 29 CP).
b) Mutar el grado de ejecución del delito (consumación)
considerándolo una tentativa (arts. 16 y 62 CP)...
En lo atinente al grado de
ejecución los recurrentes se apoyan en la doctrina jurisprudencial que
admite la figura del delito imposible (tentativa inidónea punible) en las
infracciones de tráfico de drogas, cuando la intervención se produce en un
momento en que la policía ha abortado la operación.
En efecto, excepcionalmente la
jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública (Sentencias de 4 de febrero de 1985,
27 de febrero de 1990, 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991),
siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la
sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos
casos, marcadamente excepcionales (vid. SSTS 36/2005 de 14 de enero).
Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y se comienza la tarea de
descargar la droga, hay que desechar la tentativa. Incluso en la hipótesis -que
la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese
llegado a tomar contacto material con la droga. La colaboración de los
recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. No
importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de
droga o que su concurso haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la
actuación policial. Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito
de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario
final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo, 9 de junio de 1994 ó
1279/1997, de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su
colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en
autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque
alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud
de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único
verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por
terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de
"promover", "favorecer" o "facilitar" de
cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir
o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento
en que esos otros "compañeros" de operación acceden a la sustancia
con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de
promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de
ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como
participación en el delito (Sentencias de 21 de marzo de 1993, 17 de mayo
de 1993 ó 824/1998, de 17 de octubre:"los actos posteriores que
han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del
delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex
ante"), también la promesa de participación mediante actos consumativos
en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe,
aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud.
Corroboran estas consideraciones en
supuestos parangonables al aquí examinado las SSTS 960/2009, de 16 de octubre, 315/2009, de 25 de
marzo, 53/2008, de 30 de enero ó 683/2010, de 20 de julio.
Concurre no obstante un factor
diferencial que es esgrimido por el recurso. Se viene a decir que en el momento
en que se produce la intervención de los recurrentes (colaboración para la
descarga del alijo), la operación ya estaba controlada por la policía y, por
tanto, sería aplicable la tesis elaborada alrededor de las entregas vigiladas.
En el momento en que se activa la colaboración que iban a prestar los recurrentes
sería ya inidónea para atentar contra el bien jurídico "salud
pública" a través de la difusión de la droga, pues ya podía pronosticarse,
sin temor a error, el fracaso de la operación; no habría posibilidades reales
de que esa droga llegase al mercado aunque siguiese en posesión de los autores,
pues estaba ya de hecho bajo control policial (STS 2104/02, de 9 de diciembre).
Siendo correcta la jurisprudencia
que se evoca, y siendo sugerente la tesis planteada, encierra un sofisma la
equiparación de un supuesto como éste a los de entrega vigilada o los de delito
provocado. Hay diferencias esenciales. No puede hablarse de control policial
absoluto hasta que la droga llega a ser efectivamente incautada. El supuesto es
muy diferente al que se produce en las entregas vigiladas en que la sustancia
sigue circulando pero por decisión de los agentes policiales. Aquí todavía no
ha culminado la operación policial. La droga no está a disposición de la fuerza
policial. No puede asegurarse que ante un oportuno aviso se pudiese sustraer a
la acción policial, ni puede descartarse que el operativo fracase por
imaginables eventualidades. La consideración de los hechos como tentativa
inidónea exige como presupuesto que en el momento en que se concierta la
colaboración la sustancia esté ya de facto bajo control policial y no meramente
iniciadas unas investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar
exitosamente".
La asimilación que se pretende es
inviable. Ni en la literalidad ni en el espíritu de la ley es equiparable una
entrega vigilada con una operación policial que teniendo sospechas de una
operación de tráfico de drogas establece dispositivos de vigilancia y consigue
de esa forma frustrarla.
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