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miércoles, 15 de febrero de 2017

Consumidores y usuarios. El Tribunal Supremo confirma la nulidad de una cláusula insertada por Telefónica en las facturas de sus clientes de telefonía por las que comunicaba que el servicio de identificación de las llamadas entrante (SILL) pasaría a ser un servicio de pago, que costaría 0,58 euros, y ello porque no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo, infringiendo los arts. 62.1 y 99.1 TRLGDCU, al no constar la voluntad inequívoca de los usuarios de contratar este servicio oneroso de identificación de llamadas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción «de los artículos 62.1 y 99.1 del TRLGDCU, en relación con el artículo 69 del RD 1736/1998, con el anexo II de la LGTEL 2003, y los artículos 64.g), 105 y 107 del RD 424/2005, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de protección de consumidores y usuarios».
En el desarrollo del motivo se razona que el SILL se había configurado en todo momento como una «facilidad» o prestación «suplementaria» que se integraba en el servicio de telefonía contratado por los usuarios de Telefónica desde el año 1999. De modo que en el año 2008 no se produce una nueva contratación del servicio que ya se prestaba, sino una mera modificación de las condiciones en que se prestaba esta «facilidad», para lo que además se cumplieron todos los requisitos previstos en los arts. 107 y 105.2 del Reglamento de Comunicaciones Telefónicas de 2005.
En este sentido, el recurso remarca que la eventual vulneración de las normas contenidas en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en concreto los arts. 62.1 y 99.1, debe analizarse en relación con la normativa de telecomunicaciones.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo primero. La sentencia recurrida declara nula, por ser abusiva, la cláusula controvertida, insertada en las facturas de Telefónica a partir de 2008:
«Les informamos que a partir de la fecha de 10 de junio (o 1 de octubre de 2008) finaliza la promoción de gratuidad del servicio de identificación de llamadas, pasando a igualarse a la promoción de 0,58 euros al mes. Si desea ampliación de la información le atenderemos gratuitamente en el teléfono 1004».
La razón o justificación de la nulidad radica en la contravención de los arts. 62.1 y 99.1 TRLGDCU, según la redacción vigente en aquel momento, que es la aplicable al caso.



El art. 62.1 TRLGDCU prescribía lo siguiente:
«En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato».
Y el art. 99.1 TRLGDCU lo siguiente:
«En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación a distancia podrá considerarse como aceptación de ésta».
Lógicamente, como razona la propia sentencia recurrida, para que pueda apreciarse esta contravención legal, es necesario que Telefónica por medio de la reseñada cláusula pretendiera la contratación de un nuevo servicio, y no una modificación de las condiciones de lo ya contratado, que está sujeto a un régimen propio.
Bajo la razón lógica que subyace al motivo de casación, la eventual infracción de estos preceptos legales (arts. 62.1 y 99.1 TRLGDCU) se apoya en el error que el tribunal de instancia hubiera podido cometer al haber entendido que la cláusula controvertida implicaba la contratación de un nuevo servicio, sujeto a un régimen de aceptación en el que debía aparecer de forma inequívoca el consentimiento del usuario, sin que pudiera presumirse la aceptación de la falta de respuesta a la oferta recibida.
3. Es cierto que existe una regulación específica, legal y reglamentaria, de la prestación de los servicios de telefonía, en el marco de la cual debía enjuiciarse la cuestión controvertida.
Esta normativa permite conceptuar el servicio de identificación de llamadas (SILL) como una facilidad accesoria o suplementaria del servicio de telefonía, y explica su aparición.
Este servicio se configuró dentro de los «servicios avanzados de telefonía» en el RD 1736/1998, de 31 de julio, que aprobó el Reglamento que desarrollaba el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones. En el marco de la regulación de cómo debía compaginarse este servicio con las normas sobre protección de datos y la prestación de este servicio, el art. 69.2 lo definía con estos términos:
«A los efectos de este Reglamento, se entenderá por facilidad de identificación de la línea llamante la prestación que permite que el usuario que recibe una llamada, obtenga la información del numero telefónico de la línea desde donde se origina esa comunicación y por facilidad de identificación de la línea conectada la prestación que permite que el usuario que origina la llamada, obtenga información del número telefónico de la línea a la que ha sido conectada su llamada».
Como reconoce la propia Telefónica, este era un servicio que debían ofrecer las compañías de telefonía, sin perjuicio de las normas que permitían la supresión en origen o en destino de esta identificación de llamadas. Así se desprendía el Anexo I de la Orden del Ministerio de Administraciones Publicas de 22 de septiembre de 1998, que establecía el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que debían cumplirse por sus titulares:
«Los operadores dominantes que presten servicio telefónico fijo disponible al público deberán suministrar las siguientes facilidades suplementarias: identificación de las línea llamante, marcación directa de extensiones, restricción selectiva de llamadas previa solicitud del abonado, marcación por tonos y reenvío de llamadas, en los términos de lo establecido en el Reglamento de Obligaciones de Servicio Público».
Ha quedado acreditado en los autos que al principio, en el periodo comprendido entre febrero de 1999 y marzo de 2001, Telefónica prestó este servicio de forma onerosa, al cobrar unas tarifas que habían sido aprobadas por la autoridad administrativa.
Fue a partir de marzo de 2001, cuando ofertó la prestación de este servicio de forma gratuita, y dejó de cobrar por ello.
La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, menciona este servicio en el originario apartado 30 de su anexo II, y el Reglamento de Telecomunicaciones que desarrolló esta Ley (Real Decreto 424/2005, de 15 de abril), lo regula con mayor detalle. En el art. 64.g) define qué se entiende por este servicio, y al hacerlo, lo configura como una facilidad accesoria al servicio de telefonía:
«Facilidad de identificación de la línea de origen: la prestación que permite que el usuario que recibe una llamada, obtenga la información del número telefónico de la línea desde donde se origina esa comunicación».
Y los arts. 71 y ss. regulan la protección de los datos personales en la prestación de este servicio. En concreto, el art. 71 mencionado en la formulación del motivo prevé lo siguiente:
»1. Lo establecido en este capítulo será de aplicación a los operadores que presten servicios telefónicos disponibles al público con las facilidades de identificación de la línea de origen e identificación de la línea conectada.
»2. Los operadores citados en el apartado 1 informarán individualmente a cada uno de sus abonados, con 15 días de antelación al inicio de la prestación de las facilidades de identificación de la línea de origen y de la línea conectada, de las características de dichas facilidades. En particular, en la información dirigida a los abonados que hubieran decidido no aparecer en las guías, poniéndose de manifiesto la especial situación del abonado, deberá detallarse el modo en que la utilización de las mencionadas facilidades puede afectar a la protección de su intimidad y a su derecho a la protección de sus datos de carácter personal.
»Los operadores deberán someter la comunicación que vayan a utilizar para informar a los abonados a informe de la Agencia Española de Protección de Datos.
»Los operadores ofrecerán a los abonados un servicio de atención rápido y gratuito para que puedan realizar consultas sobre el funcionamiento de estas facilidades y para que comuniquen, en su caso, la configuración y opciones elegidas para éstas.
»Los operadores que vayan a prestar las facilidades de identificación de la línea de origen o de la línea conectada deberán remitir al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y a la Agencia Española de Protección de Datos, con carácter previo a la prestación de estas facilidades, un documento que recoja las características y los procedimientos empleados para garantizar el cumplimiento de lo establecido en este reglamento sobre dichas facilidades. Asimismo, los operadores tendrán obligación de comunicar, de manera previa a su aplicación, las posteriores variaciones de las características de sus ofertas».
Las exigencias contenidas en este apartado 2 del art. 71, resultaban de aplicación también a los casos en que se estuvieran prestando ya estos servicios de identificación de llamadas, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria novena, apartado 1:
«Los operadores que, en el momento de entrada en vigor de este reglamento, se encuentren prestando las facilidades de identificación de la línea de origen y de la línea conectada, deberán cumplir lo previsto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 71 y en el último párrafo de dicho artículo en el plazo de un mes desde dicha entrada en vigor».
Este Reglamento dedica el título IV a la regulación de los derechos de los consumidores. El apartado 1 del art. 105 recuerda que al contrato de acceso a la red de telefonía pública, «le será de aplicación la normativa general sobre protección de los consumidores y usuarios»; y el apartado 2 enumera el contenido mínimo que debe aparecer en el contrato, entre el que se encuentra en la letra e):
«Precios y otras condiciones económicas de los servicios. Esta información comprenderá los datos relativos a los precios y tarifas que se aplican y las modalidades de obtención de información actualizada sobre las tarifas aplicables».
El art. 107 prevé que «cualquier propuesta de modificación de las condiciones contractuales, incluidas las mencionadas en el artículo 105.2, deberá ser comunicada al abonado con una antelación mínima de un mes, en la que se informará, al mismo tiempo, del derecho del abonado a resolver anticipadamente el contrato sin penalización alguna en caso de no aceptación de las nuevas condiciones».
4. Si nos halláramos ante un cambio de tarifas de este servicio, en cuanto que hasta entonces se cobraba un precio y se pretendiera incrementar, no habría duda de que nos encontraríamos ante un servicio ya contratado, cuyas condiciones eran objeto de modificación o cambio, y por ello estaba sujeto al régimen normativo que acabamos de exponer de modificación de las condiciones contractuales.
El problema radica en la gratuidad del servicio y en que no quedara constancia de que este servicio adicional, como tal, hubiera sido contratado previamente, pese a que se prestaba por la compañía telefónica. Pues de otro modo, fácilmente se ofertarían servicios gratuitos, no demandados por el usuario, que más tarde, mediante el ardid de un cambio de modificaciones, se convertirían en servicios de pago, sin que el usuario hubiera prestado su consentimiento a la contratación del servicio o facilidad accesoria. Dicho de otro modo, no debemos admitir la posibilidad de cobrar a un usuario de telefonía un servicio accesorio que no consta que hubiera sido aceptado de forma inequívoca.
En consecuencia, al ratificar la apreciación llevaba a cabo por el tribunal de apelación de que la cláusula insertada por Telefónica en las facturas de sus clientes de telefonía por las que comunicaba que el SILL pasaría a ser un servicio de pago, que costaría 0,58 euros, no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo, rechazamos que haya existido la infracción de los arts. 62.1 y 99.1 TRLSA, según se exponía en el motivo primero de casación.
5. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia «la infracción por la sentencia impugnada (...) del artículo 89.4 del TRLGDCU, en los términos en los que este precepto legal debe ser interpretado y aplicado de acuerdo con la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013)».
En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia de apelación considera abusiva la cláusula cuestionada porque supone la imposición de un servicio oneroso no solicitado, sin que se cumplan los requisitos establecidos por la jurisprudencia, en concreto en la sentencia de pleno núm. 241/2013.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
6. Desestimación del motivo segundo. Más allá de la expresión vertida en la sentencia de apelación, de que aquella cláusula controvertida «supone la imposición de un servicio oneroso no solicitado», la razón por la que es declarada nula y abusiva no se halla en la infracción del art. 89.4 TRLGDCU («la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados»), sino en los reseñados arts. 62.1 y 99.1 TRLGDCU (al no constar la voluntad inequívoca de los usuarios de contratar este servicio oneroso de identificación de llamadas), razón por la cual resulta irrelevante la disquisición planteada en el motivo.
7. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia «la infracción por la sentencia impugnada (...) de los artículos 62.1 y 99.1 del TRLGDCU en relación con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la validez del consentimiento prestado por medio de actos claros e inequívocos, sin necesidad de formalización concreta o específica de este consentimiento por escrito o medio equivalente, especialmente en el marco de una previa relación contractual de tracto sucesivo de duración indeterminada».
En el desarrollo del motivo se razona que Telefónica ha seguido el cauce normativo idóneo para informar de forma clara y transparente a los usuarios del cambio de las condiciones en la prestación de la facilidad y para verificar la aceptación o consentimiento de los usuarios respecto de este cambio.
La exigencia contenida en el art. 62.1 TRLGDCU de que el consentimiento para contratar sea prestado de forma inequívoca no significa que necesariamente haya de ser expreso, pues también cabe dar validez y eficacia al consentimiento o aceptación prestados por medio de actos concluyentes, claros e inequívocos, sin necesidad de su formalización concreta o específica. Y que la falta de respuesta a una oferta no deba equipararse a aceptación, requiere algunas matizaciones, sobre todo cuando se trata de contratos de tracto sucesivo.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
8. Desestimación del motivo tercero. Es cierto que el art. 62.1 TRLGDCU lo que prohíbe en la contratación con consumidores y usuarios es que no quede constancia de forma inequívoca de su voluntad de contratar, lo que no necesariamente se ha de traducir en que en todo caso el consentimiento deba prestarse por escrito en un documento.
La Audiencia no contradice esta interpretación en su sentencia. Si aprecia la nulidad de la cláusula contractual referida al cobro del SILL es porque considera que se trata de una contratación de un servicio nuevo, y no una modificación de las condiciones ya existentes. Telefónica ha seguido el sistema previsto para la modificación de condiciones, en el que no se deja constancia inequívoca del consentimiento de los consumidores titulares de las líneas afectadas, sino simplemente se introduce en las facturas la cláusula que avisa de que a partir de una fecha pasará a cobrarse este servicio SILL, y que el cliente puede renunciar al servicio. De aquí no cabe deducir inequívocamente el consentimiento del cliente. Por esta razón, la Audiencia, con acierto, declara la nulidad de la cláusula.
9. Formulación del motivo cuarto. El motivo denuncia la infracción del art. 82.1 TRLGDCU. En el desarrollo del motivo se añade que en la declaración de abusividad de una cláusula en virtud de lo previsto en los arts. 82 y ss. TRLGDCU, deben cumplirse los elementos que componen la cláusula general prevista en el art. 82.1, a saber, la contravención de las exigencias de la buena fe y el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Según el recurrente, la actuación desplegada por Telefónica en relación con la modificación de las condiciones económicas de la facilidad (SILL) se atuvo a las exigencias de la buena fe. Y añade que en ningún caso determinó un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
10. Desestimación del motivo cuarto. La cláusula no ha sido declarada nula porque fuera abusiva en atención a su contenido, de acuerdo con lo previsto en los arts. 82 y ss. TRLGDCU, sino porque supone la contratación de un nuevo servicio oneroso sin que quede constancia inequívoca del consentimiento de los clientes a los que se pasaría a continuación a cobrar el servicio. Por esta razón resulta irrelevante la cuestión suscitada en el motivo sobre el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la cláusula general del art 82.1 TRLGDCU para que pueda declararse abusiva la cláusula.
CUARTO. Costas

Desestimados el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, procede imponer las costas de ambos recursos a la parte recurrente (art. 398.1 LEC).

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