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viernes, 10 de febrero de 2017

Familia. Guarda y custodia compartida. Doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. Al acordar la custodia compartida, si se estable que los menores habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existe ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los hijos menores y al padre o madre que con ellos conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que en caso de paridad económica de los progenitores, se determina que el progenitor podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Motivo Único. Decisión de la Sala.
1.- Como recogía la Sala (sentencia 215/2016, de 6 de abril, rec. 1309/2015) el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y recientemente el País Vasco).
«La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» (STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).»



2.- Si se atiende a las consideraciones que en aplicación de la citada doctrina contiene la sentencia 434/2016, de 27 junio, rec. 1694/2015, se ha de concluir que la sentencia recurrida desconoce en su aplicación la doctrina de la Sala, pues alcanzada la mayoría de edad del hijo ya no cabe atribución de guarda y custodia del mismo, con lo que no es posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda a la madre de la situación económica de un hijo mayor de edad que, en caso de necesidad alimenticia, debe verla satisfecha por sus progenitores conforme a las normas generales del Código Civil en materia de alimentos, (artículo 142 y s.s. CC), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho sobre la misma.
3.- Rechazada la decisión de la sentencia recurrida, por cuanto el interés superior del menor sólo alcanzaría hasta la mayoría de edad de éste, podría adoptarse como solución favorable para el mismo el citado límite, pues ambos progenitores viven en el mismo edificio y así se facilitaría la custodia compartida.
No obstante este dato, aisladamente ponderado, no se considera per se con la suficiente relevancia como para privar a un cotitular del inmueble del uso de este en beneficio del otro cotitular.
Para ello sería preciso, además, que el menor, de no seguir en la vivienda familiar cuando conviviese con la madre, se viese privado de una vivienda adecuada a sus necesidades.
Al día de hoy, y por la desproporción de ingresos entre los progenitores pudiese suceder que así fuese, además de que por su corta edad le sería más fácil y favorable la materialización de la custodia compartida si ambos progenitores habitan en el mismo edificio.
Sin embargo, prorrogar esta situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si el plazo se fija en tres años el menor, nacido el NUM000 de 2005, tendrá una edad en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores no será ya relevante para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá tenido tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, teniendo en cuenta los ingresos que percibiría al liquidarse la vivienda familiar, desapareciendo, por ende, la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria.
4.- Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación, así como el recurso de apelación deducido en su día, y en consecuencia confirmar la sentencia de la primera instancia, con la salvedad de que la atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar sea de tres años desde la fecha de la presente sentencia.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC, no procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º Estimar parcialmente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción contra la sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Oviedo (sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 271/2015, dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 675/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Oviedo. 2.º Casar la sentencia recurrida parcialmente, y con estimación parcial del recurso de apelación deducido en su día, confirmar la sentencia de la primera instancia, con la salvedad de que la atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar sea de tres años a computar desde la fecha de la presente resolución 3.º No se imponen a la parte recurrente las costas del recurso
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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