Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona
(s. 17ª) de 11 de enero de 2017 (D. Paulino Rico Bajo).
CUARTO.- Respecto a la cláusula de
vencimiento anticipado dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de
diciembre de 2009 que "la doctrina jurisprudencial más reciente ha
declarado con base en el art.
1.255 CC la validez de las cláusulas
de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa
-verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como
puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las
cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias
de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento
financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de
2.008.".
Y, por su parte, la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 dijo que
"En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula
relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por
incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez
remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos
77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida
anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya
incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la
relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los
casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con
respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad
constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y
si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al
consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos
del vencimiento anticipado del préstamo".
Y concluyó la Sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea declarado que:
"1º La Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en
el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del
procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de
oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que
constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que
conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo
de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la
suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales
medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
2º El artículo 3, apartado 1, de la
Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que: -
el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe
apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de
acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el
contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la
prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos
efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra
dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la
normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - para
determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe»,
debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en
cuestión en el marco de una negociación individual.
El artículo 3, apartado 3, de la
Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite
esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas
que pueden ser declaradas abusivas.".
QUINTO.- En el caso que resolvemos,
se trata de un contrato de crédito con garantía hipotecaria, formalizado
mediante escritura pública de fecha 28 de octubre de 2005, en que el acreedor
concede un disponibilidad de crédito hasta el límite de 268.000.-€ de la que
dispuso el acreditado en dicha fecha, y se fija como fecha de vencimiento final
el 31 de octubre del año 2035.
En el pacto SEXTO bis, titulado
"CAUSAS DE RESOLUCIÓN Y VENCIMIENTO ANTICIPADO", consta que "La
Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las
cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar
al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:...
d) La falta de pago de una cuota de
intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos
treinta días desde su respectivo vencimiento".
La ejecutante no señala la fecha del
primer impago ni cuando dio por vencido el contrato, pero de la liquidación
acompañada se deriva que se dejaron de pagar las cuotas correspondientes de 31
de agosto de 2012 hasta la de 28 de febrero de 2013, dándose por vencido en
fecha 14 de marzo de 2013.
La resolución recurrida tiene en
cuenta dicho impago de siete cuotas, lo que califica como "suficientemente
grave", y concluye que "supone un incumplimiento grave de las
obligaciones asumidas en el contrato y por ello no es calificable de la nulidad
solicitada".
Sin que, no obstante ello, la
validez de la cláusula pueda apreciarse, como se hace en la resolución
recurrida, de cómo se haya aplicado por la entidad bancaria.
Pues, como dice el Auto del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015 "a fin de
garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las
prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula
abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no
pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la
práctica. ", y declara que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en
el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter
«abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva
93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un
profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse
no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias
oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión." Y el uso que
de la cláusula haga la entidad acreedora no es lo mismo lo que señala la
resolución recurrida que lo que dice el Auto del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 11 de junio de 2015.
Pues, efectivamente, dicho Auto dice
lo siguiente: "47 Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado
remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el
carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia
Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y
un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a
aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las
consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.
48 A este respecto, el Juzgado
remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo
hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento
anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye
una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de
que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos
mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento
anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.
49 Según resulta del apartado 35 del
presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés
público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se
encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales,
la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su
artículo 7, apartado 1, en relación con su vigesimocuarto considerando, la
obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de
cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13
y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).
50 Por consiguiente, y a fin de
garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las
prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula
abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no
pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la
práctica.
51 No obstante, debe recordarse que,
en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, una cláusula se
considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el
artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo
de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de
los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el
momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en
su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro
contrato del que dependa.
52 De lo anterior se deduce, por un
lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la
que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión
del carácter abusivo de dicha cláusula.
53 Por otro lado, teniendo en cuenta
que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez
nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como
figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio
principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido,
la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse
no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.
54 Por consiguiente, la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya
constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de
la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un
consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya
llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca
todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en
cuestión".
Y concluye diciendo que "2) La
Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez
nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3,
apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado
entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no
haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca
todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en
cuestión." En el presente caso resulta que, atendida la duración del
contrato, y el capital acreditado, la cláusula que contempla la facultad de la
entidad financiera de poder declarar vencido y consiguientemente resuelto el
contrato por el impago de cualquiera de las cuotas de amortización convenidas
impone al consumidor prestatario una prestación desproporcionadamente alta,
pues, por dicho impago mínimo en relación a la larga duración del contrato, lo
convierte en deudor de una importante cantidad de dinero obligándolo, en virtud
de dicho vencimiento anticipado, a tener que pagar todo el capital restante lo
que supone que causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes.
SEXTO.- La nulidad de la cláusula se
deriva también del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de
fecha 23 de diciembre de 2015 (STS 705/205) que en el Fundamento de Derecho
Quinto e) dice: "2.- La cláusula cuestionada dice: "No obstante el
plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la
devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa
solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una
parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses".
Decisión de la Sala : 1.- En nuestro
ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de
que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del
vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar
el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las
obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de
los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente
contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado
expresamente.
En términos generales, esta Sala no
ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que
esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar
a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en
contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias
de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de
diciembre de 2009, entre otras).
Así, la sentencia 792/2009, de 16 de
diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas
de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa
-verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-,
como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono
de las cuotas de amortización del préstamo" A su vez, en la sentencia de
17 de febrero de 2011, señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número
506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo
abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo
1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los
préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con
referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede
desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió
obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de
condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas
exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras
resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido
como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y
también,en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de
febrero de 2000».
La citada sentencia 506/2008, de 4
de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la
habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían
argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del
principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), cuando concurra justa causa
para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta
dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se
incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.
Y en la sentencia 470/2015, de 7 de
septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes
muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar
por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien
mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser
considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del
régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están
excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones
legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula
contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales
disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13).
2.- En cuanto a la jurisprudencia
del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo
de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento
anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se,
podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este
sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en
primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos
de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado,
corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado
General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del
profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo
depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista
carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si
esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter
suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo,
si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables
en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que
permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a
los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».
3.- Sobre estas bases, la cláusula
controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las
mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la
gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo,
ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente
de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando
el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en
redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso,
parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución
con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una
obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a
parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Sin que el hecho de que la cláusula
sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho
pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un
control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se
pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.
4.- Consecuentemente, debe
confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de
vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse
presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general
predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de
vencimiento anticipado, que no es per se ilícita".
En el caso que resolvemos resulta
evidente que el hecho de dejar de pagar la cuota hipotecaria correspondiente
supone el incumplimiento por el consumidor de una obligación que reviste
carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trata. Sin
embargo, el hecho de dejar de pagar "una cuota de intereses o
amortización", como se estipuló en el contrato, no puede considerarse
suficiente para otorgar validez a la facultad concedida a la acreedora de dar
por vencido anticipadamente el contrato pues la misma no está prevista, como
señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para el caso de que el
incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración
y a la cuantía del préstamo, ya que se trata, el incumplimiento previsto, de un
incumplimiento mínimo, prácticamente insignificante, en relación a la duración
del contrato, 30 AÑOS, y la cuantía de la cantidad dispuesta, 260.000 €.
Consiguientemente, dicha cláusula,
al no ser dable dejar la validez de la misma al uso que de ella haya hecho la
entidad financiera, como así hemos visto que lo dice Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, debe reputarse nula.
SÉPTIMO.- El problema radica en las
consecuencias que la declaración de nulidad debe llevar consigo.
Pues la misma sentencia 705/2015
dicha del Tribunal Supremo, Pleno, dice que "ante el pacto de vencimiento
anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan
las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben
valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de
vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de
los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida,
gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato
de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal
como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).
5.- La tutela de los consumidores
aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de
máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del
acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en
propiedad. " En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 (STS 79/2016), que la apelante también reproduce
en lo menester, al decir dicha Sentencia: "6.- La tutela de los
consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una
apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la
restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la
adquisición de vivienda en propiedad.
Declarada la admisibilidad de las
cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo
principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su
interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas,
ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía
declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre
de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización
de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas
oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios
para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años,
acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en
la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos
los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado
abusivas.
7.- Hemos dicho anteriormente que,
conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una
cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre
que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y
las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda
limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula
abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto
el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para
éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal
nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la
declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón
de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso
al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el
incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la
consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el
sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable
al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración
la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en
que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda,
el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache
por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día
señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la
consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida
en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los
vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a
lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y
tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del
acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes
reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art.
693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias
ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación
y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el
acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que
permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la
consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.
Asimismo, la legislación otorga al
deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la
prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de
la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda
habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la
satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer
que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75
por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.
Especialidades previstas a favor del
deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento
específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en
el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claro que la posición
procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios de defensa
respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso de
ejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4 LEC le permite
oponerse alegando «el carácter abusivo de una cláusula contractual que
constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad
exigible », y mientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y
aumentando la deuda.
8.- De ahí que no pueda afirmarse
incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más
perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento
especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede
privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a
largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de
vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas,
como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos
expresados." La posibilidad de privar de una regulación que contempla
especiales ventajas, como la liberación del bien y rehabilitación del contrato,
a que hacen referencia en los apartados 7 y 8, respectivamente, las SSTS
transcritas, decae desde el momento mismo en que es el propio consumidor el que
solicita expresamente la declaración de nulidad de la controvertida cláusula,
con lo que hemos de entender que, aún dichas especiales ventajas, no se muestra
conforme con que, una vez declarada la nulidad, se siga el procedimiento
especial de ejecución hipotecaria, y así lo manifiesta al oponerse a la
ejecución y lo reitera en esta alzada.
Por otra parte, cuando en ambas
Sentencias del Tribunal Supremo se dice que "Declarada la admisibilidad de
las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo
principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su
interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas,
ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía
declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre
de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización
de la efectividad de la garantía real", sin embargo, no dicen nada sobre
lo inadecuado que es obligar al consumidor, que es la parte que merece especial
protección, a seguir el procedimiento especial hipotecario no obstante su
expresa oposición a ello.
Resulta claro que la declaración de
la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no lleva consigo la nulidad
del contrato en su totalidad, con lo que es meridiano que no es dable la
sustitución de la misma por una disposición supletoria de Derecho nacional, y
la declaración de nulidad, con cierre del acceso al proceso de ejecución hipotecaria,
no expone al consumidor a consecuencias de tal índole que representen para éste
una penalización, pues lo único que aboca es a que la entidad financiera tenga
que formular su reclamación a través del proceso declarativo, aunque en el
mismo el consumidor deudor no goce de las especialidades previstas a su favor
por haberlo así querido.
Por lo demás, hablar de
"comportamientos flagrantes de morosidad" o de "la levedad del
incumplimiento previsto para su aplicación", supone tanto como dejar en
manos de la entidad financiera la aplicación o no de dicha cláusula, en contra
de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues en
ambas SSTS se reproduce el contenido del Auto del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de fecha 11 de junio de 2015 al decir que "dado que la
cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que
estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando afirma que «[P]odrá
reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese
convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres
plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de
cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo,
al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de
constitución en el asiento respectivo"; conforme a la interpretación que
de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir
"[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el
juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo
3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato
celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal
cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez
nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la
cláusula en cuestión»." y la consecuencia oportuna del carácter abusivo de
dicha cláusula es, en primer lugar, la declaración de su abusividad, por tanto
de su nulidad, tenerla por no puesta, y, en segundo lugar, como consecuencia de
ello y de que se trata de una cláusula que constituye fundamento de la
ejecución, habiendo servido, además, para determinar la cantidad exigible, es
el sobreseimiento de la ejecución.
Pues habiendo sido declarada la
nulidad y, por tanto, la inaplicablidad de dicha cláusula, por los términos en
que la misma permite el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota,
con independencia de que la entidad financiera haya dejado transcurrir
determinado tiempo, esto es, que se haya producido el impago de más cuotas,
atendido el principio de jerarquía normativa, las consecuencias que la Ley
anuda a dicha declaración en el artículo 695.3, pfo. segundo LECiv., es la de
deber acordar (<<se acordará>> dice el precepto legal en términos
imperativos) el sobreseimiento de la ejecución, pues resulta evidente que dicha
cláusula contractual fundamenta la ejecución.
Consiguientemente, al tratarse de
una cláusula cuya nulidad es apreciable, incluso, de oficio salvando el
principio de contradicción, atendido el principio de jerarquía normativa,
procede la estimación del recurso de apelación y acordar la nulidad de dicha
cláusula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento de la ejecución.
OCTAVO.- La estimación del recurso
de apelación, que conlleva la estimación de la oposición, no significa, sin
embargo, que las costas de ésta deban oponerse a la ejecutante no obstante
disponer el artículo 561.2 que también se condenará al ejecutante a pagar las
costas de la oposición, pues el mismo artículo, en su apartado 1, para el
supuesto de desestimar totalmente la oposición prevé la condena en las costas
de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la
condena en costas en primera instancia, que ha de tenerse en cuenta también,
aplicado analógicamente, para el supuesto de estimarse la oposición, pues es
claro que existen dudas de derecho sobre la cláusula de vencimiento anticipado,
y sus consecuencias, como se deriva de la jurisprudencia transcrita en esta
nuestra resolución, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del
Tribunal Supremo, sin que, por otra parte la resolución recurrida pudiera tener
en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015
por ser ésta posterior a aquélla.
NOVENO.- La estimación del recurso
de apelación conlleva la no condena en las costas causadas en esta alzada,
conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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