Ejecución hipotecaria por el impago de la hipoteca que graba la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido a uno solo de los cónyuges en procedimiento matrimonial. El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere.

Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara (s. 1ª) de 13 de enero de 2017 (D. José Aurelio Navarro Guillén).

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PRIMERO.- Por doña María Soledad Carnero Chamón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación don Horacio, se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 14 de marzo de 2016 por el que: "Se despacha ejecución a instancia de la Procuradora Sra. Dª Eladia Ranera Ranera actuando en nombre y representación de Dª Estefanía como parte ejecutada por importe de 6.430,97 euros en concepto de principal, mas otros 1929,29 euros fijados en concepto de intereses y costas".

Como se desprende de lo actuado, la cantidad por la que se despacha ejecución lo es por el impago de la hipoteca que graba la vivienda familiar, en donde por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011 se acordó el divorcio de los litigantes y se dispuso, a los efectos que aquí nos interesa, que: "mientras la venta de la vivienda no se materialice, se atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos cónyuges, otorgándose por periodos alternos el primer periodo a Doña Estefanía y el segunda a Don Horacio y así consecutivamente hasta que se materialice la venta del inmueble a la que se han comprometido ambos litigantes. El uso de la vivienda no podrá ser obstáculo para proceder a la venta del inmueble. Todos los gastos derivados de la ocupación del inmueble srán a costa y cargo de quien lo habite." El recurso se fundamenta en dos motivos. Infracción al principio de congruencia, no se resuelve sobre las cuestiones planteadas y, en segundo lugar, porque no existe pronunciamiento alguno de condena en la sentencia que se quiere ejecutar y la reclamación que se hace es una carga de la sociedad de gananciales no una carga del matrimonio.

Al citado recurso se opone la representación procesal de doña Estefanía, la cual pide que se desestime el recurso y con ello, se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Auto que se recurre es cuestionado por la parte apelante por razones de forma y fondo.

Forma porque el título que se quiere ejecutar, esto es, la sentencia de divorcio de fecha 9 de noviembre de 2011 no contiene pronunciamiento condenatorio alguno y, en segundo lugar, porque lo que se quiere ejecutar no es una carga del matrimonio.

Suscitado el recurso en los términos expuestos, lo cierto es que asiste la razón a la parte apelante.

Se funda la petición de la parte actora en un apartado de la sentencia que no contiene pronunciamiento condenatorio alguno, sino que establece la forma de uso de la vivienda familiar y los gastos inherentes a dicho uso.

En cuanto al fondo, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 5 de febrero de 2014 ha dicho con relación a la cuestiona que aquí ahora se suscitad que: "

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la obligación de pago de la hipoteca es una materia controvertida, se refiere a ella recopilando pronunciamientos anteriores la STS Sala Primera, de lo Civil, S de 20 Mar. 2013 según la cual resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012, según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC (LA LEY 1/1889), porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes.

Según la STS de 31 de mayo de 2006, la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (artículo 103.3.ª CC (LA LEY 1/1889)). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC (LA LEY 1/1889), que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales".

Con gran claridad se refería a este tema la ST, Sala Primera, de lo Civil, S de 28 Mar. 2011. "La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008, (LA LEY 169518/2008) donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC (LA LEY 1/1889), que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC, "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

Consecuencia de lo expuesto es que ha de quedar al margen de los procedimientos matrimoniales el tema del préstamo hipotecario por lo que no ha lugar a adoptar en el presente procedimiento medida alguna con relación al pago de la hipoteca que grava la que fuera vivienda familiar, debiendo estar informada, tal obligación de pago del préstamo hipotecario, por los términos del propio contrato de constitución de hipoteca concertado con la entidad prestamista, siendo, por lo tanto, la interpretación del alcance del documento por el que se llegó a un acuerdo al respecto una cuestión civil ordinaria, ajena al Derecho de familia, del que se conoce en el presente procedimiento, sin que proceda por ello hacer modificación alguna al respecto." Así, en la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 esta Audiencia Provincial ha dicho que " (ii).- En lo que concierne al levantamiento de las cargas del matrimonio podemos traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras muchas, en la sentencia de fecha 20 de marzo del año 2.011 cuando dice "Discute el recurrente si el préstamo hipotecario se encuentra comprendido dentro del concepto de cargas del matrimonio del Art. 91 CC, de modo que la sentencia recurrida impone el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Señala que entre las Audiencia Provinciales existen dos líneas de solución: a) la representada por las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, de fechas 3 marzo 2006, 2 enero 2003, 7 enero 2000, 18 octubre 1999, 13 octubre 1998 y 8 febrero 1999, y las de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 27 junio 2005, 9 julio 2003 y 6 julio 2005. En ellas se excluye la naturaleza de carga familiar y, además, se argumenta que esta Sala requiere el consentimiento del acreedor para que pueda producirse una novación modificativa del tipo de la propuesta; b) en contra de esta línea, aporta el recurrente las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 febrero 2005, 29 junio 2004 y 29 mayo 2001, en el sentido que aun cuando se halle disuelta la sociedad de gananciales, puede seguirse hablando de cargas del matrimonio, de modo que puede establecerse la proporción de ambos cónyuges al sostenimiento de las mismas.

Entiende también que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere." Con fundamento en lo que antecede, el recurso debe ser estimado y, en consecuencia procede la estimación de la oposición dejando sin efecto lo acordado en el Auto recurrido y sin hacer pronunciamiento alguno por las costas causadas en esta alzada ni tampoco en la instancia, teniendo en cuanta la materia sobre la que versa y la naturaleza de lo reclamado.