Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
septiembre de 2017 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- La compañía mercantil El Mobiliario
Urbano S.L.U. es concesionaria del servicio de transporte público en bicicleta
del Ayuntamiento de Valencia, mediante contrato administrativo de 15 de enero
de 2010, con una duración de veinte años. Dicho servicio consiste básicamente
en la puesta a disposición del público (mediante un sistema de usuarios
registrados denominado «Sistema Valenbisi») de 2.500 bicicletas, estacionadas
en 250 soportes colocados en las vías urbanas de la ciudad (áreas de
aparcamiento y puntos de anclaje).
2.- El Mobiliario Urbano S.L.U.
predispuso unas condiciones generales de acceso y utilización del sistema
Valenbisi, que figuran en su página web. El único modo de inscripción en el
sistema es a través de la página web de la concesionaria. Para darse de alta en
el sistema, los usuarios deben aceptar dichas condiciones generales.
3.- El sistema Valenbisi tiene tres
modalidades de abono: abono de larga duración (más de siete días naturales);
abono de corta duración (siete días naturales o menos); y abono asociado (abono
de larga duración obtenido a través de organismos o entidades concertadas).
4.- Las condiciones generales disponen
que el tiempo máximo de utilización consecutiva de la bicicleta será de 24
horas. Si se sobrepasa, la empresa podrá ejecutar la fianza obligatoria que
debe prestar todo usuario de corta duración (150 €), o imponer sanciones
económicas equivalentes para el resto de abonados; así como acordar la baja
temporal o definitiva del sistema.
5.- En particular, en lo que ahora
importa, son resaltables las siguientes condiciones generales:
«a) Art. 5.4: "En caso de
litigio sobre el periodo máximo de utilización autorizada de la bicicleta por
el cesionario, prevalecerán los datos entregados por el servidor informático
del cedente".
»b) Art. 9.2: "Cualquier
retraso en la devolución de la bicicleta superior a 24 horas (plazo contado
desde la hora y la fecha de alquiler registradas en el programa de gestión del
sistema en el Abono Valenbisi de Larga Duración, Abono Valenbisi Abonado
Asociado y Abono Valenbisi Corta Duración), se considerará desaparición de la
bicicleta y dará derecho al cedente a ejecutar la fianza establecida en el art.
3.1.3 de las presentes CGAU para los Abonados Valenbisi Corta Duración o llevar
a efecto las sanciones establecidas en el art. 12 de las presentes CGAU para
los Abonados Valenbisi Larga Duración o Abonados Valenbisi Abono
Asociado".
»c) Art. 11: "El cesionario
conoce y acepta y acepta que el cedente, titular de las bicicletas propuestas
en el marco del Sistema, no es el fabricante y que no es responsable de los
vicios ocultos de la bicicleta ligada a su fabricación, si bien se estará a lo
dispuesto en el Código Civil"».
6.- El Ministerio Fiscal interpuso
demanda contra la entidad predisponente, en la que solicitó la nulidad de las
tres cláusulas transcritas, que fue declarada por la sentencia de primera
instancia, que ordenó su eliminación y prohibió su uso en lo sucesivo.
7.- Recurrida en apelación la sentencia
por la empresa demandada, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso y
dejó sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula 5.4.
SEGUNDO.- Recurso de casación.
Planteamiento. Admisibilidad
1.- El recurso de casación se formula
al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC, en su modalidad de interés casacional por
oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se basa en un único motivo
en el que denuncia infracción de los arts. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación (en adelante, LCGC) y los arts. 82.1, 82.3, 82.4 a) y 85.11
del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU).
Se citan como infringidas las
sentencias de esta sala 638/2014, de 24 de noviembre; 213/2014, de 21 de abril;
214/2014, de 15 de abril; y 241/2013, de 9 de mayo.
2.- En su desarrollo se argumenta,
resumidamente, que el control de abusividad realizado por la sentencia recurrida
sobre la cláusula 5.4 del condicionado general litigioso no se ajusta al modo,
momento y elementos específicos a tener en cuenta en contratos no negociados
individualmente con consumidores, porque: (i) No se aprecia la inferioridad del
consumidor en la contratación tanto en la capacidad de negociación como en el
nivel de información; (ii) Se realiza un control de abusividad genérico, sin
analizar si la cláusula controvertida resulta subsumible en los supuestos que
la ley considera abusivos en todo caso (arts. 82.4 a y 85.11 TRLGCU), y
subsidiariamente, en la cláusula general (art. 82.1 del mismo texto legal);
(iii) No se tienen en cuenta los elementos que, conforme a la jurisprudencia,
deben analizarse para apreciar la abusividad: naturaleza de los bienes o
servicios objeto del contrato, circunstancias concurrentes en el momento de su
celebración y relación con las demás cláusulas del contrato.
El Ministerio Fiscal considera que
la Audiencia Provincial yerra en el juicio de abusividad, porque la cláusula 5.4
de las condiciones generales es encuadrable en los supuestos de los arts. 82.4
a) y 85.11 TRLGCU, ya que vincula el contrato a la voluntad de la empresa
predisponente, al concederle el derecho a determinar si el servicio se ajusta o
no a lo estipulado en cuanto al plazo máximo de utilización de la bicicleta;
establece una presunción a favor del predisponente basado en datos informáticos
de los que únicamente él dispone; obliga al usuario a probar que tales datos
informáticos son erróneos, pese a no tener disponibilidad sobre ellos, lo que
hace imposible dicha prueba.
3.- La parte recurrida, en su escrito
de oposición al recurso de casación, se opone a su admisión, al considerar que
no se justifica el interés casacional.
Dicha objeción no puede ser atendida.
El recurso, en su único motivo, identifica de forma precisa las normas legales
que considera infringidas por la sentencia recurrida. Y el interés casacional
se encuentra justificado, prima facie, por la cita de las sentencias de
este Tribunal Supremo que se consideran vulneradas. Cosa distinta es que dicha
jurisprudencia no se considere aplicable o que, tras el análisis del recurso,
no se estime vulnerada. Pero tales cuestiones son ajenas a la admisibilidad del
recurso y atañen a la posibilidad de que prospere, lo que exige su resolución.
Ahora bien, debe aclararse que el
examen del recurso de casación debe ceñirse al apartado de la cláusula 5.4 del
condicionado general que establece que «En caso de litigio sobre el periodo
máximo de utilización autorizada de la bicicleta por el cesionario,
prevalecerán los datos entregados por el servidor informático del cedente», que
es donde concreta realmente el Ministerio Público su discrepancia con la
sentencia recurrida (vid. el suplico de su escrito de interposición del
recurso).
TERCERO.- Cláusulas abusivas en contratos
con consumidores que vinculan el contrato a la voluntad del empresario
1.- La Directiva 93/13/CEE, del
Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con los consumidores, no contenía un listado de cláusulas que se
considerasen en todo caso abusivas, sino que en un anexo, al que se remite el
art. 3.3, recogía una lista, indicativa y no exhaustiva, de cláusulas que
podían ser declaradas abusivas. A su vez, aunque la Propuesta de Directiva
relativa a los derechos de los consumidores, de la Comisión Europea, de 8 de
octubre de 2008, sí estableció dos anexos [Anexo II: Cláusulas contractuales
que se consideran abusivas en cualquier circunstancia (que se conoció doctrinalmente
como lista negra); y Anexo III: Cláusulas contractuales presuntamente abusivas
(que se divulgó como lista gris)], el texto definitivo de la Directiva
2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Octubre de 2011, no
incorporó tales anexos, sino que se limitó a modificar la Directiva 93/13/CEE y
mantuvo el sistema de lista enunciativa, delegando en los Estados miembros la
posibilidad de imponer un mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas.
En nuestro derecho interno, el legislador
optó por un sistema de lista única, pero no cerrada (llamado vulgarmente de
lista negra), contenido en los arts. 85 a 90 TRLGCU, que establece que las
cláusulas contenidas en tales preceptos tienen la consideración de abusivas en
todo caso (art. 82.4). Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas
es conforme a la Directiva 93/13/CEE, por su carácter de norma de mínimos, como
se desprende de su art. 8, y ha sido afirmado por la STJUE de 3 de junio de
2010, asunto C-484/08.
2.- El mencionado art. 82.4 a) TRLGCU
establece que serán abusivas en todo caso las cláusulas que vinculen el
contrato a la voluntad del empresario. Y el art. 85.11 de la misma Ley califica
como abusivas las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho
a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato. Es
decir, si tomamos como referencia la dicción del apartado 1 de la letra m) del
Anexo de la Directiva, la estipulación será abusiva cuando el predisponente se
arrogue la facultad de interpretar el ajuste de su prestación, o de la del
consumidor, a lo estipulado en el contrato.
Ya dijimos en las sentencias
214/2014, de 15 de abril, y 1/2016, de 21 de enero, que es más adecuado
metodológicamente analizar si la cláusula se encuadra en alguno de los
supuestos tipificados como abusivos en todo caso y solo examinar su abusividad
con carácter general de manera subsidiaria.
El art. 85.11 TRLGCU tiene una
evidente conexión con el art. 1256 CC, así como con los arts. 1091 y 1115 del
mismo Código. El riesgo de arbitrariedad sobre la apreciación del cumplimiento
se une a la disminución de la tutela de la contraparte en caso de falta de
conformidad, por lo que este precepto enlaza con los arts. 86 (cláusulas
abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario) y 87
(cláusulas abusivas por falta de reciprocidad) del mismo TRLGCU.
3.- La sentencia recurrida no considera
que la cláusula debatida imponga al usuario una obligación cuyo cumplimiento
quede al arbitrio del empresario, sino que aprecia que se enmarca en el ámbito
de los mecanismos de acreditación fáctica -en concreto, del período máximo de
utilización autorizada de la bicicleta-, a modo de presunción iuris tantum,
en caso de litigio entre las partes. Y razona:
«La condición general controvertida
implica una presunción de certeza del contenido de los datos dimanantes del
sistema informático susceptible de prueba en contrario y no supone, por ello, y
en relación al proceso, infracción de los principios procesales a que se
refiere el magistrado "a quo": No merma el derecho de los litigantes
a efectuar las alegaciones que estimen oportunas en ataque y defensa, ni la
facultad de aportar los medios de prueba de que intenten valerse y en concreto
no excluye la posibilidad de destruir la presunción contemplada en la condición
transcrita mediante la negación de la posibilidad de prueba en contrario. Y de
cualquier medio de prueba, y entre ella la documental -como se indicará
seguidamente- o la técnica, para contrastar el correcto funcionamiento del
sistema.
»La expresada condición no puede
examinarse o valorarse de forma descontextualizada cuando en el propio pliego
de condiciones se facilitan al usuario mecanismos de comprobación y
acreditación, pues amén de la indicación sonora de confirmación del correcto
anclaje y registro de devolución de la bicicleta, el usuario puede " imprimir
un recibo de trayecto en las ADA/s habilitadas al efecto, como comprobante de
la devolución de la Bicicleta, pasando su Abono Valenbisi de Larga Duración o
Abono Valenbisi Abonado Asociado en el lector de tarjetas o bien
identificándose como "abonado Valenbisi Corta Duración y validando la
opción correspondiente en el menú que aparece en la pantalla del TAS
". A lo que se añade la posibilidad de comprobación en la página web con
su código de usuario e impresión del correspondiente tique de trayecto».
La condición general discutida no
impone en todo caso y sin posibilidad de contradicción que el único modo de
acreditar el tiempo de uso de la bicicleta sea el que conste en el servidor
informático. En su redacción utiliza el verbo «prevalecer», que no significa
dominio o imposición, sino -según el diccionario de la RAE-, superioridad o
ventaja. Es decir, en principio se da valor a lo que resulte del sistema
informático, lo que en sí mismo no tiene por qué resultar abusivo, dadas las
dificultades objetivas para probar el tiempo de uso si se prescinde de los
datos del punto de recogida y del punto de devolución; pero no se impide que se
puedan utilizar otros medios de prueba. En primer lugar, los previstos en el
propio condicionado general (impresión del recibo de trayecto, banda magnética
de la tarjeta de usuario...), y en último término, todos los previstos en la
Ley. Es decir, a lo sumo, la cláusula establece una presunción, pero no más; y
dicha presunción puede ser desvirtuada.
Dado que para apreciar la abusividad
de una cláusula debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios
objeto del contrato, en este caso, la naturaleza del servicio (préstamo de
bicicletas situadas en distintos puntos de anclaje controlados por un sistema
informático) determina que la prueba mas sencilla del tiempo de uso de la
bicicleta sea la que resulte del mencionado sistema informático; lo que explica
la prevalencia concedida en la condición general.
4.- Es decir, al interpretar la
condición general en su contexto, la Audiencia concluye que el consumidor sí
tiene la posibilidad, prevista en el propio contrato, de contrastar la
información que proviene de los sistemas técnicos de la compañía predisponente,
puesto que, una vez anclada la bicicleta, puede obtener un justificante del
trayecto recorrido, o consultar sus trayectos en la tarjeta de usuario. En
consecuencia, si se interpreta la cláusula controvertida en conjunto con el
resto del condicionado general, tal y como hace la Audiencia Provincial, no
queda al arbitrio del predisponente la determinación del cumplimiento o
incumplimiento del contrato, puesto que no se impone un medio de prueba
inobjetable o inatacable por el consumidor.
Lo que excluye la abusividad, tanto
por aplicación del art. 85.11, como del art. 82.4, ambos del TRLGCU. Sin que
quepa apreciar que la Audiencia Provincial, al llegar a dicha conclusión, haya
vulnerado los preceptos citados, ni infringido la jurisprudencia de esta sala.
Al contrario, hace un correcto análisis desde la perspectiva de la legislación
de protección de los consumidores, por lo que el recurso debe ser desestimado.
CUARTO.- Costas
Pese la desestimación del recurso de
casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el
mismo, al ser el recurrente el Ministerio Fiscal, conforme previene el art.
394.4 LEC, al que se remite el art. 398 de la misma Ley.
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