Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
octubre de 2017 (D. Francisco Marín
Castán).
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PRIMERO.- En el presente recurso de casación
se plantea si la entidad de crédito demandada debe responder con arreglo a la
Ley 57/1968 frente al comprador de varias viviendas en construcción de la misma
promoción (inicialmente 3 viviendas, luego sustituidas por 2) respecto de la
totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas por este en cuentas
abiertas por la promotora-vendedora en dicha entidad.
Son datos relevantes para la
decisión del recurso los siguientes:
1.º) Con fecha 27 de septiembre y 21
de octubre de 2005 la promotora Provasna S.L. y el hoy recurrente, D. Armando,
suscribieron tres precontratos (aportados como anexos C, D y E de la demanda) y
posteriormente, el 9 de enero de 2006, tres contratos privados de compraventa
de sendas viviendas en construcción (anexos F,G y H de la demanda,
correspondientes a los inmuebles identificados en los precontratos D, E y C,
como portales NUM000, NUM001 y NUM002, respectivamente), pertenecientes a la
promoción «Condominio de Vispieres» que la referida promotora iba a construir
en el término municipal de Santillana del Mar (Cantabria). Cada una de las tres
viviendas tenía una superficie de 376,81 m2 construidos.
2.º) Ni los precontratos ni los
contratos de compraventa contenían mención o remisión alguna a la Ley 57/1968,
de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y
venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968).
3.º) En los tres precontratos se
pactó la entrega de una cantidad en concepto de reserva, que se abonó por la
parte compradora en el acto de la firma de los mismos, así como que el resto
del precio (fijado en 386.363,11 euros para la vivienda portal NUM002 y en
375.663,11 euros más 7% IVA para cada una de las otras dos) se pagaría, una
parte, mediante pagos mensuales (por importe de 3.622,15 euros cada uno en el
caso de la vivienda portal NUM002 y por importe de 3.521,84 euros cada uno para
las otras dos), y la restante (54.163,05 euros más IVA en el caso del portal
NUM002 y 52.663,44 euros más IVA en el de las otras dos) en el momento de la
entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública.
4.º) En consecuencia, al firmarse
los contratos privados de compraventa las partes dejaron constancia de las
cantidades ya abonadas por el comprador (36.108,70 euros por la vivienda portal
NUM002 y 35.108,70 euros por cada una de las viviendas portales NUM000 y NUM001).
5.º) En los contratos de compraventa
se pactó (estipulación 4.º) que los pagos mensuales aplazados se ingresarían
por la parte compradora en la cuenta abierta por la promotora en el «Banco
Sabadell Atlántico» con el n.º 00815455810001340937.
Esta entidad bancaria tenía relación
comercial con la promotora al ser la encargada de financiar la adquisición del
suelo y la construcción. En este sentido, consta probado que con fecha 21 de
octubre de 2005 suscribió una «Póliza para operaciones bancarias», como línea
de avales (doc. 79 de la demanda), y que con fecha 23 de noviembre de 2005
concedió a la promotora un préstamo con garantía hipotecaria (objeto de ampliación
y novación modificativa el 17 de enero de 2006). En estos documentos se refleja
que Provasna S.L. era titular de dos cuentas en el Banco de Sabadell (la n.º
00815095290001059109, de la oficina de Bilbao, oficina de empresas, indicada
como «especial» en la cláusula «Primera bis» de la escritura de ampliación, y
la n.º 00815288600001002305) diferentes de la indicada en los contratos de
compraventa.
En las facturas aportadas con la
demanda y la documentación aportada por la entidad bancaria (escritos de 4 de
febrero y 21 de febrero de 2014, como diligencias finales), consta el ingreso
de cantidades por parte del comprador de manera indistinta en cada una de las
referidas cuentas (en concreto, en la cuenta designada en los contratos de
compraventa consta que se hicieron 12 ingresos de 3.521,84 euros cada uno,
folios 179 y siguientes).
6.º) En febrero de 2007, a propuesta
de la promotora, se acordó cambiar las tres viviendas objeto de compraventa por
otras dos de la misma promoción (n.º 9 y n.º 10). Para formalizar este cambio,
el comprador renunció a las anteriores (anexos 54 a 56 de la demanda) y
suscribió con fecha 1 de marzo de 2007 los dos contratos privados de
compraventa correspondientes a estas otras viviendas (anexos 58 y 59).
Simultáneamente, se le hizo entrega de la documentación acreditativa de las
cantidades pagadas hasta entonces, que procedía descontar del precio, y del
precio restante (anexo 57). Según esta documentación, el precio de la vivienda
9 se fijó en 332.526,29 euros más IVA, reconociéndose el pago a cuenta de
121.172,58 euros más IVA y quedando pendiente la cantidad de 226.148,47 euros
que debía pagarse en el momento de la escritura, y el precio de la vivienda 10
se fijó en 287.526,29 euros más IVA, reconociéndose un pago a cuenta de 104.172,58
euros más IVA y quedando pendiente la cantidad de 226.770,36 euros que debería
pagarse en el momento de escriturar.
7.º) Aunque en los contratos
privados de compraventa se hizo referencia a la obligación de garantizar la
devolución de los anticipos mediante aval o seguro (estipulación 5.2, in
fine), y aunque a raíz del expediente administrativo seguido por el
gobierno de Cantabria contra la promotora (anexo 80) el banco demandado sí
avaló las cantidades anticipadas por otros compradores de viviendas de la misma
promoción (folios 826 y 827 de las actuaciones), no consta aval emitido a favor
del comprador Sr. Armando.
Al respecto, la propuesta de
resolución correspondiente al referido expediente administrativo sancionador,
de fecha 25 de agosto de 2006, declaró probado (folio 265 de las actuaciones de
primera instancia) que, aunque constaba en el expediente la copia de la
referida póliza para operaciones bancarias, «en ningún caso se ha presentado,
como afirma la imputada, una póliza de aval de las cantidades que esté previsto
recibir a cuenta del precio».
8.º) El comprador Sr. Armando
demandó al Banco Sabadell solicitando su condena al pago de las sumas
anticipadas más el 6% de intereses legales. Como fundamento invocaba el art. 1
de la Ley 57/1968, en particular su condición 2.ª, y alegaba, en síntesis, y en
lo que ahora interesa: (i) que la promotora, en septiembre de 2005, se había
puesto en contacto con el demandante para ofrecerle en venta las viviendas que
proyectaba, y que el demandante «decidió invertir en la adquisición de tres
viviendas»; (ii) que a resultas de los contratos de compraventa suscritos, el
demandante había anticipado las cantidades que reclamaba, mientras que la
promotora no había cumplido sus obligaciones al no hacerle entrega de las
viviendas en el plazo pactado, siendo este incumplimiento el que determinó que
se demandara a la promotora -juicio ordinario n.º 41/2009, del Juzgado de
Primera Instancia n.º 5 de San Sebastián- interesando la resolución de los
contratos, si bien acabó desistiendo de dicho procedimiento tras ser declarada
la promotora en concurso voluntario; (iii) que como el banco financió la compra
de los terrenos mediante préstamo hipotecario y la construcción de la viviendas
mediante póliza de operaciones bancarias, tuvo pleno conocimiento de la
operación y de la realización de dichos pagos a cuenta; (iv) que aunque el
banco sí garantizó mediante aval las aportaciones de otros compradores, después
de que la promotora fuera sancionada administrativamente por el gobierno
cántabro, sin embargo no constituyó ningún aval a favor del demandante, y (v)
que, consecuentemente, la entidad bancaria había incurrido en responsabilidad
frente al demandante.
9.º) La entidad bancaria demandada
se opuso a la demanda alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que
carecía de legitimación pasiva por no ser parte en los contratos de compraventa
y haberse limitado a prestar dinero a la promotora; (ii) que no podía
apreciarse respecto de ella responsabilidad contractual alguna ni cabía hacerla
responsable por culpa extracontractual, dado que la acción habría prescrito;
(iii) que los contratos no contenían mención alguna a la Ley 57/1968 ni, por
tanto, a la necesidad de hacer entrega de aval o seguro en garantía de los
anticipos, y (iv) que en todo caso, y a diferencia de otros compradores cuyos
anticipos sí se habían ingresado en la cuenta especial abierta por la promotora
en dicha entidad bancaria, en el caso del demandante no fue así porque
consintió y toleró que la promotora no le hiciera entrega de aval o seguro en
garantía de aquellos y porque, pese a tal omisión, no instó frente a la
promotora la resolución de los contratos y ni tan siquiera se personó como
acreedor en el concurso de esta.
En el acto de la vista y en trámite de
conclusiones también alegó que las compras fueron netamente especulativas, dado
que se compraron tres viviendas y se permutaron después por dos, que la
intención del comprador (según había reconocido la promotora al contestar a la
demanda de resolución) era vender antes de escriturar y, en fin, que esa
finalidad especulativa explicaba tanto que comprador y promotora pactaran la no
entrega de avales como que no comunicaran a la entidad bancaria la necesidad de
abrir una cuenta especial.
10.º) La sentencia de primera
instancia desestimó la demanda. Sus razones fueron resumidamente las
siguientes: (i) que de la prueba practicada resultaban indicios (número de
viviendas adquiridas, sus dimensiones y el hecho de que se adquirieran tres y
sin motivo justificado se sustituyeran más tarde por otras dos) de que la
finalidad de la compra de las viviendas por parte del demandante no fue la de
«constituir lo adquirido como morada individual o familiar», requisito este
último que debió probar el demandante, y (ii) que por ello, tal y como había
alegado la demandada, no era aplicable la Ley 57/1968.
11.º) La sentencia de segunda
instancia, diciendo estimar parcialmente el recurso de apelación del
demandante, confirmó sin embargo el fallo de la sentencia apelada. Sus razones
son: (i) que la Ley 57/1968 impone al promotor la obligación de garantizar la
devolución de los anticipos mediante aval o seguro, tratándose de una
obligación esencial y de un derecho irrenunciable del comprador; (ii) que la
razón decisoria de la sentencia apelada estuvo en la inaplicabilidad de dicha
normativa por no tratarse de viviendas destinadas a domicilio del comprador,
razonamiento que obvia que la entidad demandada introdujo este hecho en el
debate de forma extemporánea (en su contestación solo opuso que era ajena a las
compraventas y al deber de garantizar los anticipos, por incumbir este al
promotor, y que ningún aval había otorgado ni abierto cuenta especial, siendo
luego en la vista y el trámite de alegaciones cuando hizo referencia a que el
comprador no tenía la condición de consumidor), incurriendo así en una mutatio
libelli, lo que determina la estimación del primer motivo del recurso de
apelación en el que se alegaba incongruencia; (iii) que en todo caso
corresponde al demandante probar que concurren los requisitos del art. 1 de la
Ley 57/1968, entre ellos la existencia de aval, y que los ingresos se hicieron
en la cuenta especial, lo que no hizo, y (iv) que en atención a la expresión
«bajo su responsabilidad» de la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968, que
no contempla una responsabilidad objetiva que sitúe al banco en la posición de
avalista o asegurador sino una responsabilidad directa por aceptar ingresos en
cuenta especial sin exigir al promotor la constitución de las debidas garantías
de devolución, en este caso no concurren los requisitos necesarios para su
aplicación ya que, aunque conste probado que el banco fue conocedor los
ingresos del comprador en cuentas abiertas a nombre de la promotora, así como
que esta no garantizó su devolución, en ningún caso se trató de la cuenta
especial a que se refiere la norma.
12.º) Contra esta sentencia recurre
en casación el comprador demandante por existencia de interés casacional en la
modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.
SEGUNDO.- El recurso se articula en dos
motivos estrechamente relacionados.
El motivo primero se funda en
infracción del art. 2 de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que lo interpreta,
por no haber tenido en cuenta la sentencia recurrida que la obligación de abrir
cuenta especial incumbe al promotor y que no se puede condicionar el derecho
del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas a que se ingresen
en una cuenta especial.
Se argumenta, en síntesis: (i) que
la doctrina jurisprudencial (se citan y extractan las sentencias 640/2013, de
25 de octubre, 778/2014, de 20 de enero, 218/2014, de 7 de mayo, 817/2004, de
19 de julio, y la de 13 de enero de 2015) ha declarado que, conforme a la Ley
57/1968, la única obligación del comprador es la de pagar las cantidades
anticipadas, siendo obligación del promotor la de abrir cuenta especial e
ingresarlas en ella, de tal modo que no se puede penalizar al comprador por el
incumplimiento de una obligación (la de abrir cuenta especial) que no le
incumbe; (ii) que la sentencia de esta sala de 16 de enero de 2015 recoge esa
misma doctrina en relación con el último inciso del art. 1.2 de la Ley 57/1968,
en cuanto a la responsabilidad legal de la entidad financiera a través de la
cual la promotora percibe los anticipos de los compradores (no a la que
financia la promoción), pues incurre en dicha responsabilidad por el solo hecho
de recibir dichas cantidades anticipadas y no exigir al promotor que cumpla con
sus obligaciones de abrir cuenta especial y constituir las debidas garantías de
devolución, aval o seguro; (iii) que la sentencia recurrida se opone a esta
doctrina porque, pese a admitir que el comprador ingresó cantidades a cuenta
del precio en la cuenta que en el contrato se indicaba como de titularidad de
la promotora en dicha entidad bancaria, se funda en la falta de prueba de que
se tratara de una cuenta especial, «sin más explicaciones» en cuanto a por qué
no podía atribuirse dicha condición a las cuentas en que se hicieron los ingresos,
lo que supone trasladar a la parte compradora las consecuencias del
incumplimiento de una obligación que no le incumbía, y (iv) que procede estimar
la demanda en su integridad, pues lo único que impidió declarar responsable al
banco demandado fue el argumento de que la cuenta no era especial, concurriendo
en cambio los demás requisitos que fundan su responsabilidad con arreglo a la
Ley 57/1968, al ser conocedor de los ingresos y no exigir que se constituyeran
las debidas garantías de devolución.
El motivo segundo se funda en
infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 (en realidad, art. 1.2.ª) y de la
jurisprudencia que lo interpreta contenida, entre otras, en sentencias de 7 de
junio de 1983 y 13 de enero de 2015.
Se argumenta, en síntesis: (i) que
la sentencia recurrida infringe el art. 1.2 de la Ley 57/1968 por no declarar
responsable al banco pese a considerar probado que tuvo conocimiento directo y
continuo de todo lo relativo a la promoción, así como una participación activa
en todo el proceso constructivo, tanto al inicio mediante la concesión de
créditos al promotor para financiar la adquisición del solar y la ulterior
edificación en el mismo como después, al comprobar en todo momento la marcha de
la obra, supervisar los contratos de compraventa y percibir los anticipos de
los compradores, llegando a abrir una línea de crédito para que la promotora
pudiera atender los avales que hubieran de darse; (ii) que aunque la obligación
de abrir una cuenta especial en la que se ingresen los anticipos y constituir
las debidas garantías de devolución incumbe al promotor, también se proyecta
sobre la entidad de crédito, en la medida en que esta debe velar por el
cumplimiento de dichos deberes «bajo su responsabilidad», sin que la
responsabilidad legal del banco se vea afectada por el hecho de que los
ingresos se hagan en una cuenta ordinaria del promotor (según una sentencia de
la AP de Navarra que la sentencia recurrida cita en su fundamento de derecho
quinto).
La entidad bancaria demandada se ha
opuesto al recurso alegando, en síntesis, en cuanto al motivo primero, que la
razón decisoria de la sentencia recurrida no estuvo en que la cuenta no fuera
especial, sino en que no estaba acreditado que el demandante tuviera la
intención de ingresar cantidades en concepto de entregas a cuenta del precio
según la Ley 57/1968, ni que los movimientos en cuentas de la promotora
pudieran ser detectados por el banco como entregas a cuenta, todo lo cual
pertenece al juicio de hecho; y en cuanto al motivo segundo, que por haber sido
la entidad financiadora de la promoción no podía deducirse que el banco tuviera
un conocimiento detallado o exhaustivo de las operaciones de compra, ni mucho
menos de las especiales relaciones que existían entre la promotora y el
demandante, ni de su finalidad especulativa al adquirir tres viviendas, sin que
quepa cuestionar en casación la valoración probatoria.
TERCERO.- El recurso debe ser desestimado por
las siguientes razones:
1.ª) Si se prescindiera por completo
del carácter imperativo de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable que su
art. 7 asigna a los derechos de los compradores, cabría plantearse la
posibilidad de casar la sentencia recurrida por oponerse a la doctrina
jurisprudencial de esta sala, que efectivamente se ha pronunciado en el sentido
de que las entidades de crédito que admitan ingresos a cuenta de los
compradores en una cuenta del promotor sin exigir aval ni la apertura de una
cuenta especial responden frente a estos, y también en el sentido de que la
línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a
los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no
perciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 733/2015, de 21
de diciembre, 458/2017, de 18 julio, 322/2015, de 23 de septiembre, y 626/2016
de 24 de octubre).
2.ª) Sin embargo, precisamente por
ser imperativa la Ley 57/1968 y por el carácter irrenunciable que su art. 7
atribuye a los derechos que la misma reconoce a los compradores, esta sala no
puede eludir la cuestión, necesariamente esencial, de si el recurrente se
encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de dicha ley.
Se trata de una cuestión tratada por
las sentencias de ambas instancias, no coincidentes en su solución: según la
sentencia de primera instancia, la Ley 57/1968 no podía ser invocada por el
comprador demandante por existir indicios de que la compra no tuvo por
finalidad la de constituir su domicilio en las viviendas ni tampoco la de
dedicarlas a residencia de temporada, accidental o circunstancial; según la
sentencia de segunda instancia, en cambio, la finalidad especulativa de la
compra no se había alegado por el banco demandado hasta el «acto de la vista y
en trámite de conclusiones», por lo que se trataba de una alegación
extemporánea, de una cuestión nueva, constitutiva de mutatio libelli, y,
en consecuencia, la sentencia apelada había incurrido en incongruencia.
3.ª) Pues bien, lo cierto es que la
controversia sobre si la finalidad especulativa de la compra se opuso o no en
el momento procesal oportuno carece de sentido alguno, porque fue el propio
demandante quien en su escrito de demanda alegó, en términos inequívocos, que a
invitación de la promotora «decidió invertir en la adquisición de tres
viviendas» (hecho segundo, párrafo primero), de modo que difícilmente la
oposición del demandado fundada en ese hecho podía estar introduciendo una
cuestión nueva, como sin embargo aprecia la sentencia recurrida, aunque no lo
alegara en su contestación a la demanda, ya que los hechos se introducen en el
proceso tanto mediante la contestación como mediante la demanda.
4.ª) A lo anterior se une que la
finalidad de la compra no para residencia propia sino para invertir, reconocida
en la demanda, queda corroborada en atención al número de viviendas
inicialmente compradas (tres), la superficie de cada una (más de 350 m2), su
respectivo precio (más de 350.000 euros) y su ubicación (Santillana del Mar).
5.ª) Así las cosas, la doctrina
jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por
las sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016,
de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de
protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no
profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para
revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda
alterada por la referencia a «toda clase de viviendas» en la d. adicional 1.ª
de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de
promoción, para comprender así las que «se realicen en régimen de comunidad de
propietarios o sociedad cooperativa», sin necesidad de ninguna otra norma
especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para
comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad
tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la
expresión «toda clase de viviendas» elimina cualesquiera dudas que pudieran
reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de
promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a
«toda clase de compradores» para, así, extender la protección a los
profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues
entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya
«el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga
a los compradores («cesionarios»).
6.ª) Por último, tampoco puede
desconocerse que la sentencia recurrida situaba al banco demandado en una
difícil posición para poder impugnar la incongruencia apreciada en la misma con
base en una mutatio libelli, ya que la desestimación de la demanda en el
fondo, aunque por razones diferentes de las de la sentencia de primera
instancia, no justificaba que el banco interpusiera recurso de casación pero, a
la vez, la imposibilidad legal de interponer recurso extraordinario por
infracción procesal sin interponer también recurso de casación por interés
casacional (d. final 16.ª 1-2.ª LEC) le impedía plantear ante esta sala una
indebida apreciación de incongruencia.
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