Procesal Civil. Recursos. Legitimación para recurrir del demandante que ha visto estimada una pretensión subsidiaria. Cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tiene el gravamen que le legitima para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal 1.- En el recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción del art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- La infracción se habría cometido al negar legitimación a los demandantes para recurrir pese a que la pretensión principal de su demanda había sido desestimada.

CUARTO.- Decisión del tribunal. El demandante que ve desestimada su pretensión principal y estimada una subsidiaria tiene el gravamen que le otorga legitimación para recurrir

1.- Este tribunal ha declarado que si «desestimada [al demandante] en primera instancia su pretensión principal y estimada alguna de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estime dicha pretensión principal [...] habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado» (sentencia 977/2011, de 12 de enero de 2012, y las que en ella se citan).

2.- Ello es así porque cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo).

3.- Lo expuesto supone que la Audiencia Provincial, al negar a los demandantes legitimación para apelar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó su pretensión principal y estimó la subsidiaria, incurrió en la infracción procesal que se denunció en el recurso extraordinario por infracción procesal, que debe ser estimado.

4.- Dado que la cuestión planteada en el recurso de apelación reviste una naturaleza eminentemente jurídico sustantiva, pues no se cuestionan aspectos fácticos relevantes, procede anular la sentencia de la Audiencia Provincial, asumir la instancia y dictar nueva sentencia en la que se resuelva el recurso de apelación, tomando en consideración las alegaciones formuladas en el recurso de casación.