Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de
noviembre de 2017 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir
de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
El 17 de julio de 2008, Evangelina
concertó con Banco Pastor, S.A. un préstamo hipotecario de 140.000 euros. El
préstamo debía amortizarse mediante el pago de cuotas mensuales, durante 30
años. Para los primeros meses, hasta el 31 de marzo de 2009, se preveía un
interés fijo del 5,25%. A las restantes cuotas siguientes se debía aplicar un
interés variable, el Euribor más un diferencial de 0,95 puntos porcentuales.
Bajo la rúbrica «LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS», en el contrato
aparece la siguiente cláusula:
«Las partes acuerdan que, a efectos
obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés
aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al
4,00% nominal anual».
Evangelina era empleada de banca
desde el año 1991, de otra entidad distinta al Banco Pastor, en el momento de
la firma del contrato de préstamo hipotecario.
2. Evangelina interpuso una demanda contra Banco Popular
Español, S.A., que había sucedido a Banco Pastor, en la que pedía la nulidad de
la reseñada cláusula (suelo), por abusiva y falta de trasparencia. También
pedía la condena al banco a restituir las cantidades que hubiera cobrado de más
en aplicación de esta cláusula.
3. El juzgado de primera instancia estimó la demanda, al
apreciar la falta de trasparencia de la cláusula suelo y su abusividad. Condenó
al banco demandado a eliminar la citada cláusula. Expresamente negó eficacia a
la cláusula desde la sentencia, y mantuvo la vigencia del contrato sin la
aplicación de esos límites previstos en la cláusula suelo.
4. Apelada la sentencia de primera instancia, la Audiencia
estima el recurso y absuelve al banco demandado. La sentencia de apelación
entiende que en atención a la condición de empleada de banco de la prestataria,
que permite presuponerle un conocimiento de la materia, y a que la cláusula
está expresada en términos claros y comprensibles, «necesariamente la
prestataria tuvo que interesarse por el precio de la operación y recibir, para
terminar dicha operación, información sobre éste -cláusula suelo- y
necesariamente otros extremos». De tal forma que le atribuye un conocimiento de
la existencia de la cláusula suelo y de cómo operaba sobre el interés.
Además, razona que «si se aprecia
que el cliente tiene el conocimiento de la cláusula, de sus efectos y plena
comprensión de la misma, no bastaría para concluir con la nulidad de la misma
con la constatación de la falta de información prestada por la entidad, pues la
trasparencia se impone a la entidad bajo la forma de suministrar al consumidor
información comprensible y adecuada sobre tales extremos cuando no se conoce
por el consumidor y su incumplimiento puede ser reprochable disciplinariamente
pero no contractualmente si no se da la ausencia del conocimiento debido».
Y concluye que «la mera lectura de
la cláusula permitía a la demandante tomar pleno conocimiento del alcance de la
misma, de sus repercusiones de futuro y sobre el precio del préstamo. Y siendo
así, debemos rechazar la nulidad de la cláusula pues, respecto de la
cliente-demandante, no se quebró el principio de trasparencia material
exigible».
5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por
la demandante, sobre la base de dos motivos.
El banco, con carácter previo a
mostrar su oposición a cada uno de los motivos, aduce su inadmisibilidad. Las
causas de inadmisibilidad invocadas no son absolutas, sino relativas, y serán
analizadas junto con cada uno de los motivos.
SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo primero. El motivo
denuncia la «infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1988, de 13 de abril
sobre condiciones generales de la contratación». En concreto, se afirma que la
sentencia recurrida vulnera los preceptos señalados en relación a los
requisitos para la válida incorporación al contrato de las condiciones
generales de la contratación.
El recurso entiende que la cláusula
no cumple los requisitos para su válida incorporación porque el banco no
entregó ningún folleto informativo a su cliente, como exige el art. 3 de la OM
de 5 de mayo de 1994, ni tampoco la preceptiva oferta vinculante, prevista en
el art. 5 de la OM; y porque no se informó a la Sra. Evangelina del derecho que
le asistía de acudir a la notaria tres días antes de la firma del préstamo,
como prevé el art. 7 de la OM.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo primero. Procede
desestimarlo porque plantea una cuestión sobre la que no se pronunció la
sentencia recurrida. El demandante había pedido la nulidad de la cláusula por
entender que era abusiva, y en los fundamentos de derecho de la demanda se
hacía referencia al control de incorporación y al juicio de trasparencia. La
sentencia de primera instancia, que estimó la demanda, obvió la nulidad por la
primera causa o motivo, y la acordó por la segunda, al entender que la cláusula
suelo no pasaba en este caso el control de trasparencia y era abusiva.
La Audiencia, al conocer del recurso
del banco, entra a analizar si se cumplieron los deberes de trasparencia
exigidos y concluye que sí, razón por la que estima la apelación y desestima la
demanda. No entra a analizar si existía alguna objeción a la incorporación de
la cláusula.
En estas condiciones, no es posible
ahora replantear la cuestión sobre la correcta incorporación de la cláusula por
vía del recurso de casación por dos razones. En primer lugar, porque esta
cuestión, al ser previa al ejercicio del control de trasparencia fue
desestimada por el juzgado de primera instancia, que sí estimo la nulidad
basada en la falta de trasparencia, sin que hubiera sido objeto de controversia
en apelación. Y, en segundo lugar, porque aun en el supuesto en que pudiera
entenderse que la cuestión seguía vigente en apelación, en caso de estimarse la
impugnación del banco respecto de la apreciación de la nulidad por falta de
trasparencia, estaríamos ante la omisión de un pronunciamiento debido, que
hubiera justificado una petición de complemento y, en su caso, un recurso
extraordinario por infracción procesal, pero no el de casación.
3. Formulación del motivo segundo. El motivo
denuncia la infracción del art. 80.1 LGDCU, porque la sentencia recurrida, «al
realizar un análisis de la cualificación profesional o perfil de la Sra.
Evangelina propio de las acciones en las que se insta la anulabilidad del
contrato por la existencia de un error vicio en el consentimiento, acción que
ninguna relación guarda con la ejercitada en las presentes actuaciones».
Procede estimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
4. Estimación del motivo segundo. Conforme a la
jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y muchas
otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre;
138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y
705/2015, de 23 de diciembre) el control de trasparencia tiene su justificación
en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no
puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que
dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el
control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la
contraprestación si no es transparente.
De tal forma que, como afirma la
sentencia 241/2013, de 9 de mayo :
«[El control de transparencia] como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del
ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error
vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene
por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la
'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es,
la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir,
la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o
elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o
distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Esta jurisprudencia se encuadra, en
lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la
doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE),
principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre
de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).
La STJUE de 21 de diciembre de 2016
(caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia
material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede
del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 » (ap. 49),
añade:
«50 Ahora bien, a este respecto, el
Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para
el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información
sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas
de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información
(sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180,
apartado 44).
»51 Por lo tanto, el examen del
carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto
principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes
de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido
dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6,
apartado 1, de ésta en particular».
5. Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta
muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo exponemos en la
Sentencia 171/2017, de 9 de marzo :
«La ratio de la sentencia
241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información
suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus
consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel
límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva,
oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración
subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber
dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en
la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información
suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el
tipo de referencia variable más el diferencial pactados.
»Si partimos de la base de que,
incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la
voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto
presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas
existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un
conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la
contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la
doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato
sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser
suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de
transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no
pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base
para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de
consentimiento.
»Por eso, el control de transparencia
a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido
afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que
pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento,
alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el
empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».
En las sentencias 464/2013, de 8 de
septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, hemos advertido que, en función de esa
finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura
pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta
vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos
su cumplimiento.
Es cierto que en la sentencia
171/2017, de 9 de marzo, declaramos que «en la contratación de préstamos
hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza
la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo
de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva
consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al
deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia
367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información
precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta
en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
Pero tanto la suficiencia de la
información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del
contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en
función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con
conocimiento experto en este tipo de contratos. Así lo entendió la sentencia
367/2017, de 8 de junio, al exponer los límites del carácter vinculante de la
sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una
cláusula por falta de trasparencia, respecto de una acción individual
posterior.
La sentencia ahora recurrida ha
entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía
innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la
claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la
cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del
interés.
Es cierto que un empleado de banca
familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor
cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la
adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad
profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo
precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula
suelo.
Pero, aunque no cabe descartar que
en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de
consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues
no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre
todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.
En primer lugar porque la Audiencia
parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes
de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la
escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la
actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la
contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés
variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades
ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad
para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.
En consecuencia, procede casar la
sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia.
TERCERO. Costas
1. Estimado el recurso de casación, no procede hacer
expresa condena en costas (art. 398.2 LEC).
2. La estimación de la casación ha supuesto la
desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, razón por
la cual imponemos a la parte apelante las costas generadas por su recurso (art.
398.1 LEC).
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