Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de
noviembre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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QUINTO.- Decisión del tribunal. El
control de transparencia de las cláusulas suelo
1.- Como recordábamos en la
sentencia 593/2017, de 7 de noviembre, una cláusula suelo idéntica a la que
ahora es objeto de enjuiciamiento y predispuesta en los mismos términos por la
misma entidad bancaria fue analizada y declarada nula en la sentencia de Pleno
de esta Sala 705/2015, de 23 de diciembre. Dijimos en aquella resolución que
esa condición general de la contratación, pese a su comprensibilidad
gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia
de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo
en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor
pudiera tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de
que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés
fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca
inferior a dicho tope mínimo. De donde se deducía, conforme a la jurisprudencia
de la sala, que, al no rebasar la condición general de la contratación puesta
en entredicho el control de transparencia, debía declararse su nulidad, a tenor
de los arts. 8.2 y 9 LCGC. Añadíamos en dicha resolución que aunque la cláusula
suelo sea relativamente clara en su formulación, no se trata de enjuiciar
aisladamente la conclusión final que establece el suelo en un determinado tipo
porcentual, sino que ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del
propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable
aplicable. Y se daba la circunstancia de que la cláusula quedaba envuelta entre
un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos que dificultaban la comprensión
efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado
no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés
fijo (en el caso objeto del recurso, el 4%, en la primera escritura, y el 3%,
en la segunda) únicamente variable al alza. Es decir, se enmascaraba que el
consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de
tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado
por las oscilaciones al alza.
2.- Lo expuesto no significa que lo ya
resuelto en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, tenga efecto de cosa
juzgada en este procedimiento. En aquella ocasión se enjuició una acción
colectiva y en esta una acción individual. Para evitar inútiles reiteraciones,
nos remitimos a lo declarado en el fundamento de derecho segundo de la
sentencia 367/2017, de 8 de junio, que se pronunció sobre la interrelación
entre las acciones colectivas e individuales, con aplicación de la
jurisprudencia constitucional y comunitaria al respecto: sentencia del TJUE de
14 de abril de 2016, asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14, y sentencias del
Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre, y 206/2016, 207/2016 y
208/2016, todas de 12 de diciembre.
Pero ello tampoco quiere decir que
el pronunciamiento de la sentencia 705/2015 no surta ningún efecto en este
procedimiento. Como hemos dicho en la citada sentencia de pleno 367/2017, de 8
de junio (también en un caso del Banco Popular), la sentencia que estimó la
acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes
en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo,
la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por
las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio
circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la
información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que
se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y
justifiquen un fallo diferente.
3.- Conforme a la jurisprudencia de
esta sala y del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas
de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un
conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever,
sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y
económica del contrato.
Con base en el art. 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la
Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), hemos exigido también que las condiciones generales
de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de
la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los
arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con
consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro
abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general
se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia
tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga
económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio
patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener,
como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición
jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado,
como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
4.- A las condiciones generales que
versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de
contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le
supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso
y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga
económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había
percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los
requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó
inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento
secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre
las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Aunque la sentencia
241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción
determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no
transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya
advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de
aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen
parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido
a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva
de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco
determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente
para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de
su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el
resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de
la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del
contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica
después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible,
aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos
también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos
que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya
acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o
incumplimiento de la exigencia de transparencia.
5.- En el presente caso, la Audiencia
Provincial consideró que las cláusulas controvertidas «superan el control de
transparencia en cuanto que redactadas de forma clara y comprensible, fueron o
pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la
decisión de suscribir las escrituras». Que, al haberse subrogado el consumidor
en el préstamo al promotor, estaba en sus manos haber pedido al vendedor las
condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de optar por la
subrogación del mismo, y que al novar el contrato, es difícil pensar que no
tuviera conocimiento de la cláusula suelo.
6.- Respecto de la primera cuestión,
tal como dijimos en nuestra anterior sentencia 593/2017, de 7 de noviembre,
parece que la sentencia recurrida considera que el simple control de
incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar
también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE y 60.1 y 80.1 TRLCU. La Audiencia no tiene en cuenta que el contrato
no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio
del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba
enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban
simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y
comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia
entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los
requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general
supere el control de incorporación permite que también se supere el control de
transparencia que hemos llamado «material», infringe la jurisprudencia recaída
en esta materia, puesto que en tales circunstancias no es posible la
comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo
del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por el
prestatario.
7.- Ya hemos dicho que la trascendencia
de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante
no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones
del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera
de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que
la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues
aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría
beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se
vería perjudicado por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula
suelo sea un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los
intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable,
referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de
apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin
embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se
advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó
la subrogación en el préstamo, dado que no existió información contractual
alguna por parte del banco.
8.- Sobre este particular, uno de los
argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado
Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor
las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado
antes de optar por la subrogación del mismo. En primer lugar, debe precisarse
que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al
consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al
promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la
obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su
decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica
que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin
necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una
parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién
construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo
hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de
sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de
suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las
cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia
la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y
la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.
9.- La Audiencia Provincial convierte
la obligación de información precontractual del predisponente (información que
la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas
puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de
procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta
sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto
que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre
las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la
falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir
por su cuenta tal información.
La sentencia del Juzgado Mercantil
declaró (y la Audiencia Provincial no ha modificado esa conclusión) que el
banco no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y
trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de
subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su
decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de
tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba
significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés,
hasta el punto de que en la primera de las escrituras, estando pactado que el
tipo de interés durante el primer periodo sería del 4,015% anual, se establecía
un suelo del 4%, por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar
al alza.
10.- Tanto la jurisprudencia
comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la
transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información
precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión
de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE
Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto,
reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la
celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales
y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información».
Esta doctrina ha sido reiterada por
el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei,
párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo
47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15,
caso Gutiérrez Naranjo; y 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16,
caso Andriciuc.
La información precontractual es la
que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No
se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al
tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento
real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto
de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él
una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en
relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en
el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y
el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en
principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor
realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en
concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo
del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información
precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en
el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que
merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en
consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera
proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato,
la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su
existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.
11.- Banco Popular alega que el
recurrente pretende que se revise la valoración probatoria realizada por la
Audiencia Provincial, pues esta habría afirmado que las cláusulas suelo fueron
negociadas. La objeción no se admite. El demandante cuestiona las valoraciones
jurídicas hechas por la Audiencia Provincial en su sentencia. Es cierto que en
esta se afirma que hubo negociación, pero dada la generalidad de los términos
con que se realiza tal mención, ha de considerarse que tal negociación se
refirió a extremos tales como la ampliación del capital prestado y la duración
del préstamo, y, en la escritura de novación, la nueva ampliación del plazo de
devolución y el establecimiento de un plazo de carencia en la amortización de
capital. No existe una afirmación precisa por parte de la Audiencia Provincial
de que el demandante negociara las cláusulas suelo, y no podía haberla porque
esto supondría excluir el carácter de condición general de tales
estipulaciones, lo que no era posible pues el Banco Popular, en la audiencia
previa celebrada en el Juzgado Mercantil, aceptó no discutir el carácter de
condiciones generales de estas cláusulas suelo.
12.- Por tanto, que la redacción de las
cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la
primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no
de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital
prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación
ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de
devolución (de treinta a cuarenta años) y se estableciera un periodo de cuatro
años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas
por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo
fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información
adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo
tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un
periodo muy largo de tiempo.
13.- Como resultado de todo lo expuesto,
el recurso de casación deber ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y,
al asumir la instancia, confirmarse la sentencia de primera instancia, que es
plenamente conforme con la jurisprudencia de esta sala.
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