El orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial. Lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se expresan a continuación.

1.- El 23 de febrero de 2016 D. Cristobal formuló demanda de determinación legal de la filiación frente a D.ª Graciela, con quien había mantenido una relación sentimental de la que quedó embarazada y dio a luz una niña el día NUM000 de 2015.

Con fundamento en tales hechos solicitó que en sentencia se declare la filiación paterna de la menor y que se acuerde la rectificación de la inscripción de nacimiento de la misma a fin de introducir los datos del demandante y que el apellido paterno pase a ser el primero.

2.- La parte demandada reconoció en la contestación a la demanda la paternidad del demandante, pero se opuso a la rectificación del apellido solicitada de contrario, por cuanto si bien es cierto que, según el art. 194 RRC, se impondrá en primer lugar el apellido paterno, tal solución favorece el predominio de la desigualdad, máxime, cuando durante el embarazo y crianza de la niña se ha visto sola.

3.- La sentencia dictada en primera instancia, con cita de la sentencia de esta sala de 17 de febrero de 2015, desestima la petición del padre sobre los apellido. Ante la falta de acuerdo de los progenitores, la juzgadora mantiene la opción de fijar el primer apellido de la madre y el segundo del padre, de acuerdo con la opción de la madre en el interrogatorio y que considera justificada: « [...] por ser ella quién se ha venido haciendo cargo de la menor desde que nació y de cara a terceros la menor lleva ostentando casi un año los apellidos maternos [...]».

4.- Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial del Madrid dictó sentencia que estima el recurso de apelación y declara que la menor ostentará como primer apellido el del padre y como segundo el de la madre.

La sentencia recurrida con cita y extracto de la sentencia del Tribunal Supremo 15/2016, de 1 de febrero, argumenta que pese a la orientación jurisprudencial:

«[...] en el supuesto contemplado no concurren las circunstancias que permiten, o inclusive exigen, prescindir del criterio expuesto en la normativa aún vigente, ya que el apelante presentó la su demanda de reclamación de paternidad cuando apenas habían transcurrido seis meses desde el nacimiento de la común descendiente, no encontrándose por tanto la misma entonces incorporada a un centro escolar, y ni siquiera a una guardería, (...) Tampoco en el ámbito social social la menor ha mantenido los apellidos de la madre con un cierto periodo de permanencia que aconseje, en aras de su interés prioritario y en evitación de enojosos problemas administrativos, modificar el orden que, respecto de sus apellidos, recoge la repetida normativo[...]».

A mayor abundamiento en cuanto a la conducta del demandante durante el embarazo, nacimiento y periodo inmediatamente posterior, sin prueba alguna de dejación maliciosa de sus deberes, considera que no puede condicionar la respuesta judicial conforme la doctrina jurisprudencial que pondera circunstancias distintas.

5.- El recurso de casación, se estructura en dos apartados el primero por infracción de las normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento y el segundo relativo a infracción de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo. El primer apartado se estructura en cuatro motivos, con un epígrafe posterior de antecedentes. Los cuatro motivos tienen la siguiente formulación.

El primero: «[...]Al amparo de lo establecido en el precitado artículo 477.2.3º, la existencia de interés casacional se constata por vulneración del «Principio del Interés Superior del Menor» tal y como ha sido recogido por la Sentencia 76/2015 de 17 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, establecida de contraste, en relación con lo establecido en la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro Civil, cuya entrada en vigor se producirá en julio de 2015, si bien los principios informadores de la misma, deben inspirar todas las resoluciones judiciales posteriores a su publicación, tal y como razonadamente argumenta la sentencia del TS[...]».

El segundo: «[...]Al amparo de lo establecido en el precitado artículo 477.2.3º, la existencia de interés casacional se constata por vulneración del art. 14 de la Constitución en relación con lo establecido en la Ley Orgánica 3/2007 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, art. 1 y 3, en relación igualmente con los principios informadores de la precitada Ley 20/2011 de 21 de julio, que lo aplican, al prescindir de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno, permitiéndose que ambos progenitores decidan sobre el orden del mismo, o como en el presente caso, la autoridad judicial[...]»

El tercero: «[...]Al amparo igualmente de lo establecido en el art. 477.2.3.º, por vulneración de lo establecido en el art. 18.1, en cuanto a la interpretación otorgada del derecho a la propia imagen del menor realizada por la sentencia citada de contraste, a la luz de lo ya establecido tanto por el Tribunal Constitucional, así como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[...]»

El cuarto: «[...]Al amparo igualmente de lo establecido en el art. 477.2-3, por vulneración de lo establecido en el art. 39 de la CE en relación con la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y la Carta Europea de los Derechos del Niño[...].»

La parte recurrente, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 76/2015, de 17 de febrero, para combatir en casación el pronunciamiento de la sentencia recurrida que fija, declarada la filiación paterna, como primer apellido de la menor el del padre. Entiende la recurrente que el beneficio de la hija menor es mantener como primer apellido el de la madre.

6.- La sala dictó auto el 5 de julio de 2017 en el que se acordó admitir el recurso de casación.

7.- La parte recurrida, previo el oportuno traslado, se opuso al recurso.

Alega, consciente de la reciente doctrina de la sala, según reconoce, que resulta aconsejable y beneficioso que la pequeña de tan solo dos años, lleve como primer apellido el de su padre, ya que, si bien en el presente momento pudiere resultar irrelevante, podría ser muy, muy beneficioso de cara al futuro de la menor, precisamente por la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.

Es decisivo y transcendental, para la menor, que al menos pueda saber en el futuro, que lleva como primer apellido, el apellido de su padre biológico, porque el mismo se empeñó, ante la postura disolvente o separadora de su madre, cuando era tan solo un bebé.

8.- El Ministerio Fiscal, con cita actualizada de la doctrina de la sala, se adhiere al recurso de casación y solicita su estimación.

SEGUNDO.- Decisión de la sala.

1.- Ante todo se ha de reconocer en beneficio de la sentencia recurrida el fiel conocimiento y aplicación de la doctrina de la sala sobre la materia.

Si no alcanza a citar la sentencia de pleno, a que luego se aludirá, es por la cercanía de fechas entre ambas, con lo que habría problemas de consulta.

2.- La sala, como citan las sentencias de ambas instancias, las partes y el Ministerio Fiscal, se ha pronunciado sobre el orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial, a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero

En concreto remite a ella la sentencia 621/2015 de 12 de noviembre, siguiendo el discurso lógico de aquella, en los siguientes términos:

(i) En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículos 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...».

(ii) La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala, cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste (SS 29 de marzo de 2011; 1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).

Así se hacía ver en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, «[...] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución ».

(iii) Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, en cuya exposición de motivos se afirma que «en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI, relativo a hechos y actos inscribibles [...]» «El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos».

3.- Se ha insistido en esa doctrina, con mayor sustento, en las sentencias 621/2015, de 27 de octubre, 15/2016, de 28 de octubre, tras haber entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés superior del menor que «no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales».

Por todo ello ha declarado (STS 15/2016, de 1 de febrero) que lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.

4.- Es cierto que la aplicación de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la STC, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre, ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Pero, sin embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona».

5.- Para salir al paso de esa posible inducción a error se dictó la sentencia de pleno 659/2016, de 10 de noviembre, en la que se puntualiza que « la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».

Precisamente por no constar ese beneficio, siempre bajo el interés superior del menor, es por lo que procede la estimación del recurso.

Los argumentos de la parte recurrida obedecen a unos esquemas de desigualdad superados por la CE y por la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, pues se detienen en que en el día de mañana sería muy beneficioso para la menor que su primer apellido fuese el del padre, pero no justifica porque, salvo que se refiera a la diferencia de sexo, pues, sin negarle su interés o preocupación por la hija, tampoco cabe negárselo a la madre.