Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
febrero de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER
ARROYO FIESTAS).
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TERCERO.- Decisión de la sala.
Procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el art. 1438
del Código Civil.
Se estima el motivo.
En la sentencia recurrida se declara
que la indemnización establecida en el art. 1438 del C. Civil, establecida para
los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede
dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse en un
procedimiento declarativo posterior.
Esta sala ha declarado, en relación
con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre :
«Se trata de una norma de
liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es
incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la
hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso
conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no
inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada
con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la
forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre
la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que
se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación
y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la
indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en
el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que
determinan que el motivo no pueda ser acogido».
De este texto jurisprudencial, se
deduce que la acción relativa al art. 1438 del C. Civil, puede ejercitarse
dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el
demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede,
dado que los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art.
1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio,
en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario pero sí
posible.
La pretendida complejidad de la
determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil, no es
justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan
cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda
familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una
amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha
y afecta a la institución del art. 1438 del C. Civil.
También se debe tener en cuenta que
el art. 806 de la LEC, establece:
«Del procedimiento para la
liquidación del régimen económico matrimonial.
»Artículo 806 - Ámbito de
aplicación:
»La liquidación de cualquier régimen
económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición
legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a
determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo
entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las
normas civiles que resulten aplicables».
Este precepto que es común a la
liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al
de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el
procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo
el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.
En el mismo sentido, el art. 1438
del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, «a la
extinción del régimen de separación», y al realizarse ello en la sentencia de
divorcio (art. 95 del C. Civil) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede
resolver lo relativo a la indemnización mencionada.
Por estas razones se han de entender
infringidos los arts. 218 LEC y art. 24 de la Constitución, dado que no se han
decidido en la sentencia todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de
debate.
CUARTO.- De acuerdo con lo solicitado, sin
necesidad de pronunciarnos sobre el recurso de casación, se declara la nulidad
parcial de la sentencia, en lo relativo al art. 1438 del C. Civil, con
devolución de los autos, para que el tribunal de apelación se pronuncie sobre
los pedimentos correspondientes al establecimiento de la indemnización del art.
1438 del C. Civil, siendo improcedente derivar a las partes a un procedimiento
declarativo posterior.
Acordada la nulidad parcial de la
sentencia, no es posible resolver el recurso de casación al proceder la
devolución de los autos.
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