Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
septiembre de 2018 (D. José Antonio Seijas Quintana).
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PRIMERO.- La demandante, tía paterna de la
menor, solicitó la guarda y custodia de su sobrina, Andrea, de cinco años de
edad, hija de su hermano y de doña Aurelia, fallecida el 24 de agosto de 2012,
con el argumento de que se ha hecho cargo de la niña desde que a su madre le
diagnosticaron el cáncer que determinó el fallecimiento.
El demandado, padre de la niña, se
opuso a la demanda. Niega haber desatendido a su hija y a sus gastos, estando
en condiciones de hacerse cargo de la misma, pese a no haberla visto en los
últimos meses por impedírselo su hermana.
La sentencia del juzgado atribuyó la
guarda y custodia de su hija menor a la tía paterna y fijó alimentos a cargo
del padre por importe de 300 euros al mes, así como un régimen de visitas
progresivo, de acuerdo con el informe psicosocial y del Ministerio Fiscal.
Atiende para ello a la situación de guarda de hecho prolongada, a la
posibilidad de atribuir la guarda y custodia a quien no ostenta la patria
potestad y a que, de acuerdo con el resultado del informe psicosocial,
considera que es lo más beneficioso para la menor; atribución, dice, que «no
tiene que suponer ni situación de desamparo, ni privación de la patria potestad,
no interesada por nadie, al no existir el menor indicio para ello». Fija,
además, un régimen de visitas progresivo a favor del padre y en beneficio de la
menor, recogido en el informe psicosocial.
La Audiencia Provincial revocó la
sentencia y atribuyó de forma definitiva la guarda y custodia de la niña a su
padre, estableciendo un sistema transitorio que permita a su hermana, tía de la
niña, continuar en la guarda y custodia hasta el comienzo del curso escolar
2018/2019, momento en el que se consolidará definitivamente la guarda y
custodia del padre. Fija, además, hasta ese momento, un régimen de visitas
progresivo para el padre, con elevación de los alimentos a la cantidad de 500
euros, hasta el 30 de junio de 2018, y ordena dar conocimiento de dicha situación
a la Entidad Pública, a los efectos del artículo 13 LOPJ.
Esta sala, señala, «no puede sino
atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes
parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia,
al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras
subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente
caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de
habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma
satisfactoria. Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para
la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la
falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el
conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho,
como reconocen ambas partes».
SEGUNDO.- La parte demandante formula recurso
de casación en interés casacional, por vulneración de la doctrina de esta sala
y porque existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Cita como infringidos los artículos 92, 103 y 156.4 del CC e invoca la primacía
en casos como el enjuiciado del interés del menor.
Se va a estimar, como así lo
interesa el Ministerio Fiscal.
1. Las relaciones de familia, por su
especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de
una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y
obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de
aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran
con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto
jurídico indisponible de los menores de edad (sentencia TC 141/2000, de 29 de
mayo), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan,
valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los
criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica
8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la
infancia y a la adolescencia.
Ocurre en este caso que el
recurrido, que es padre biológico de la menor, quiere serlo de una forma
efectiva, asumiendo su custodia que, de hecho, no la tiene en este momento, y
así se lo reconoce la sentencia, a partir de una interpretación automática del
artículo 156. 4 del CC, porque considera que al no estar privado de la patria
potestad, le corresponde su atribución, descartando que sea de aplicación el
artículo 103 del CC, que, en sede de medidas provisionales por demanda de
nulidad, separación y divorcio, permite excepcionalmente que los hijos puedan
ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo
consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las
funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez; precepto al que
la sentencia que atribuye carácter de provisionalidad. La recurrente, en
cambio, se hizo cargo de la niña antes del fallecimiento de su madre y ha
mantenido hasta la fecha esta convivencia continuada, que ha sido y sigue
siendo muy beneficioso para la menor, en la que la tía aparece como su
principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento, según los informes
emitidos.
2. Una solución como la que propone
la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las
circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la
incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre,
teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con
la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y
dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos
hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una
mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en
ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto
que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera.
3. Este proceso de integración que
la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora
de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico
titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para
evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo
relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar
determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que
la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad
está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos,
quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en
condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la
guarda y custodia de la hija; beneficio de los hijos que, como dice la
sentencia 128/92, de 12 de febrero, se propugna igualmente en los artículos 92
y 159 del Código, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges,
ello no es óbice para ser tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a
la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados
casos.
4. Este supuesto no es nuevo ni en
la ley ni en la jurisprudencia de esta sala:
(i) La sentencia 679/2013, de 20 de
noviembre, atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la
paternidad a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código
Civil, y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, con funciones cuasi
tutelares, «y ello precisamente por el interés público que informa en estos
procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa
citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de
ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a
una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán
bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las
que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los
procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con
relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que
si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y
extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin
perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite
el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan
otra distinta que conjugue todos los intereses en juego».
(ii) La sentencia 47/2015, de 13 de
febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a
personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales
circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre
asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el
marco de unas relaciones familiares complejas.
(iii) La sentencia 582/2014, de 27
de octubre, sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior
interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de
hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de
los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes
respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la
situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda
de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las
determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz
protección».
(iv) En estas circunstancias, la
guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la
esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las
únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que
autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria, y 303 del Código Civil, con la garantía que proporciona la
intervención del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto (artículo 3.7) le impone,
como defensor del superior interés del menor, «asumir o en su caso promover la
representación en juicio y fuera de el de quienes por carecer de capacidad de
obrar o de representación legal, no puedan actuar por si mismos, así como
promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan
y formar parte de aquellos otros que las leyes civiles establezcan y formar
parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de
menores y desvalidos».
Y así lo hizo la recurrente mediante
la formulación de la demanda para regularizar esta relación de hecho y ahora
formulando el pertinente recurso de casación.
CUARTO.- La menor, en definitiva, ha tenido,
y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado
la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su
padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta
de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña,
dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los
de su hija. estando los derechos del padre debidamente protegidos con las
visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la
sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en
lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del
padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar,
en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre.
Se mantiene, no obstante, el acuerdo
de la recurrida de dar cuenta de oficio a la entidad pública territorialmente
competente de la situación de la menor por las medidas que se acuerdan, a los
fines del artículo 13.1 de la LOPJM y efectos que procedan, al no estar el
padre privado de la patria potestad sobre su hija.
QUINTO.- La estimación del recurso supone
casar en parte la sentencia recurrida y, de conformidad con lo razonado,
estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
doña Susana; sin hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de
las instancias y del recurso formulado, de conformidad con el artículo 398, en
relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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