Sentencia del
Tribunal Supremo (2ª) de 28 de mayo de 2020 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/7969789?index=4&searchtype=substring]
SEXTO.- El motivo segundo por infracción,
art. 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en
particular los arts. 22.2, 22.4, 23, 148.1-4, 163.1, 171.4, 153.1, 173.2 y 3
CP.
1.- Argumenta, en primer lugar, que los
hechos descritos por la sentencia atentan al art. 8.3 CP al sancionar de forma
individualizada varios delitos de lesiones, malos tratos, amenazas y, a su vez,
basándose en ellos, impone la condena de un delito del art. 173.2 y 3 CP de
maltrato habitual.
Queja inasumible. La relación de
consunción prevista en el art. 8.3 CP exige en sintonía con la idea central de
todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca
incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho en otras palabras,
que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena
que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens) abarque el desvalor
de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto penal (lex
consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto
concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la
subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino
atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que
las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante
este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se
realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho
acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin
de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito -hecho posterior impune
o acto copenado (SSTS 576/2015, de 5 de octubre; 177/2017, de 22 de marzo;
194/2017, de 27 de marzo; 152/2018, de 2 de abril; 722/2018, de 23 de enero de
2019).
Respecto a la incompatibilidad del
art. 153.1 y 3 y 173.2 y 3 CP que, según el recurrente, debió merecer la
aplicación del art. 8.3 CP declarando un concurso de normas no debe prosperar.
Aunque en algún aspecto coinciden el
bien jurídico protegido, en el art. 173 se contempla "un aliud distinto de
los concretos actos de agresión", a partir precisamente de la introducción
de esta figura delictiva en el Código Penal. El bien jurídico transciende y se
extiende más allá de la integridad personal, al atentar el delito del art. 173
a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la
persona y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) que tiene su
consecuencia lógica en el derecho, no solo a la vida sino a la integridad
física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, y en el
derecho a la seguridad (art. 15 y 17 CE) con afectación de principios rectores
de la política social y económica, como la protección de la familia y la
infancia (art. 39 CE).
En los hechos probados rezuma el
ambiente que se respiraba en la relación de Angelina con el acusado, de
dominación, temor y humillación, circunstancia caracterizada por la
habitualidad. En efecto, en SSTS 765/2011, de 19-7 y 663/2015, de 28-10
decíamos que la habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de
comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una
determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias.
Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio
sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La
jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la
apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número
específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una
atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de
superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una
reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces
nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de
habitualidad.
Así se pronuncia la STS 232/2015, de
20-4 "la jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la
habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un
paralelismo con la habitualidad que describe el art. 94 CP a efectos de
sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir a partir de la tercera
acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la
línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que
estos excedan de un número, sino la relación entre autor y víctima, mas la
frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de
lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.
En el mismo sentido, la STS
981/2013, de 23-12, explica que "lo relevante para la subsunción no es
tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación
de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que,
en ocasiones, se materializan en agresiones físicas o en otro tipo de
agresiones, o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a
la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la
persona".
Por ello, el art. 173 es compatible
con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la
víctima. De manera constante ha destacado la jurisprudencia que la violencia
física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos
actos violentos o vejatorios aisladamente considerados y que el bien jurídico
es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan
afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda
sociedad, el familiar, SSTS 645/99, de 29-4; 834/2000, de 19-5; 927/2000, de
24-6; 1161/2000, de 26-6; 164/2001, de 5-3; 105/2007, de 14-2; 1050/2007, de
20-12; 716/2009, de 2-7; 192/2011, de 18-3; 765/2011, de 19-7; 782/2012, de
2-10; 1059/2012, de 27-12; 66/2013, de 25-1; 701/2013, de 30-9; 981/2013, de
23-12; 856/2014, de 25-12; 364/2016, de 27-4; 305/2017, de 27-4; 460/2017, de
21-6, que incide en el dato definitivo que hace que resulten penalmente
desvirtuados y sean perfectamente compatibles los hechos delictivos del art.
153 y 173 CP, cual es el hecho que en este último precepto se incluye una
cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de
describir el maltrato habitual se dice: "...sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de
violencia física y psíquica".
2.- Parentesco y relación de noviazgo a
los efectos de la aplicación de la agravante genérica del art. 23 y el tipo
agravado del art. 148.4 CP.
Como dice la STS 117/2019, de 1-3:
"la calificación de una relación de pareja como análoga relación de
afectividad análoga a la conyugal no está exenta de problemas y ha dado lugar a
pronunciamientos jurisprudenciales no siempre coincidentes.
Un criterio de interpretación
exigente lo encontramos en la STS 1348/2011, de 14 de diciembre, que señala
como notas definidoras de esa relación "análoga a la conyugal" la
continuidad y la estabilidad. La citada sentencia señala que "a los
efectos típicos contemplados en el art. 153 C.P. y en el art. 173 C.P., del
matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que, en éstas, aun
cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su
desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad. Por continuidad
debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un
proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más
o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto
finalístico de vida en común. Por su parte, la estabilidad indica o comporta
una idea de permanencia en el tiempo....La ausencia de criterios objetivos de
determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de
estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de
acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser
tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la
inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar
acreditada la estabilidad -por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de
arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes,
existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia,
cuentas bancarias compartidas, etc.-. Como ejemplo que refuerza las dos
anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento
exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal
por el entorno. Las legislaciones autonómicas anteriores y un buen número de
corporaciones municipales han previsto la creación de registros públicos con
una función meramente declarativa de la existencia de relaciones de hecho lo
que puede, en efecto, facilitar la prueba no solo de la existencia de la
relación sino de su carácter estable. Por su parte, la convivencia en un mismo
domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación
de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor
facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la
transferencia de valor normativo. Es cierto que el legislador ha prescindido de
la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio,
pero ello comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación
personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la
que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el
matrimonio. No basta, desde luego, convenir sobre la definición de la relación
para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente
se atribuye al matrimonio. La relación personal debe identificar rasgos de particular
intensidad y, sobre todo, notas calificadoras derivadas de la presencia de un
proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame
convivencia".
La STS 11376/2011, de 23 de
diciembre, considera aplicable la agravante en noviazgos caracterizados por la
estabilidad y la excluye en las relaciones de mera amistad o en los encuentros
esporádicos. La sentencia lo expresa de la siguiente forma:
"Cuestionándose en el motivo la concurrencia del primero de los
requisitos, sin duda no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede
ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en
los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre
la mujer, en entender que en el referido precepto estarían comprendidas
determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación
de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las
relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. Será, por
tanto, una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del
proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal
calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permiten
advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de
permanencia de la relación".
En la mayor parte de las ocasiones
la simple calificación de la relación como noviazgo ha permitido aplicar la
agravación. Es el caso de la STS 774/2012, de 1 de enero, en la que se indica
que "hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los
artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la
eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia
contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas
otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y
sexual".
En esa dirección la reciente STS del
Pleno número 677/2018, de 20 de diciembre ha señalado en relación con el
artículo 153 CP que para aplicar la agravación " los elementos son los
referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no
convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la
sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como
los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación
análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en
su momento eran calificadas de "noviazgo" y ahora se interpretan en
un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un
proyecto de vida en común".
Pero también se ha atenido a la
duración de la relación para calificar el noviazgo como análogo o no a la
relación matrimonial. En la STS 640/2017, de 28 de septiembre, se aplicó la
agravación en un noviazgo de un año, mientras que en la STS 1376/2011, de 23 de
septiembre, no se aplicó porque la duración del noviazgo fue de un mes.
No faltan pronunciamientos en que se
ha señalado que la calificación de la relación como noviazgo es insuficiente y
debe profundizarse en las características de la relación para considerar si es
o no análoga a la conyugal. Es el caso de la STS 807/2015, de 23 de noviembre,
en la que se afirmó que "cuando hablamos de noviazgo no nos referimos a un
dato empírico sino al juicio de valor que nos merece esa relación, de forma que
si queremos determinar si esa relación es de análoga afectividad a la del
matrimonio lo que habremos de hacer es determinar o acreditar los datos
configuradores de esa relación a partir de circunstancias como "existencia
de determinada afectividad, frecuencia en el trato, convivencia o no,
estabilidad, mantenimiento o no de relaciones sexuales, y, muy particularmente,
el proyecto compartido de contraer matrimonio o, al menos, una relación
suficientemente especificada que nos permita valorar si se asimila o no a la de
los esposos".
- En el presente caso en el hecho
probado se recoge que el acusado mantuvo una relación sentimental durante tres
años con la víctima, conviviendo en el domicilio de éste durante los últimos 4
meses. Convivencia y relación sentimental que terminaron en la mañana del
6-8-2015 a instancia de Belén -precisamente los hechos más graves acaecieron, a
raíz de tal ruptura, en la madrugada del 6 al 7 de agosto.
Relación de afectividad, por tanto,
de una intensidad y persistencia en el tiempo de la suficiente entidad para que
pueda operar como agravante en el delito de detención ilegal y para conformar
el tipo agravado de lesiones del art. 148.4 CP.
3.- En cuanto a la agravante de género,
en SSTS 565/2018, de 19-11; 223/2019, de 29-4, hemos dicho que:
"La agravante de género aparece
regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: "Son
circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas,
antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o
creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo,
orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o
su discapacidad."
Esta agravante fue introducida por
la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante
analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en
donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a
cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que
actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito.
En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante
4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de
conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y
lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado
en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de
2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones
socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres
o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias
diferente del que abarca la referencia al sexo."
Por otra parte, el Convenio de
Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014,
en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género",
"se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que
afecte a las mujeres de manera desproporcionada".
Con ello, el Convenio se pronuncia
sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este
Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del
Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención
y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en
Estambul el 11 de mayo de 2011.
Es evidente que el fundamento de las
agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal
que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno
de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a
la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de
subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma
exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de
pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de
dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la
agravante de género.
Recordemos que el Convenio de
Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art.
2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia
contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres
de manera desproporcionada"".
La sentencia recurrida en su
resultancia fáctica declara que en el curso de la relación, además de controlar
el teléfono móvil así como las amistades que mantenía la Sra. Angelina y la
forma en la que se vestía o maquillaba, la agredía de forma sistemática,
mediante patadas y puñetazos y valiéndose de palos de escoba, asimismo la
amenazaba con "reventarla" y "matarla" e insultaba
diciéndole que era una "guarra", una "puta" y que no valía
para nada, justificando la aplicación de la agravante de género "al ser
clara la connotación de género", "la conducta típica se realiza a la
mujer que es su pareja y por el hecho de serlo, de controlarla y someterla, de
aislarla, de tenerla para él solo".
Razonamiento correcto, al ser ese
ánimo del acusado el que motiva que la lleve a rastras a su domicilio, y ya en
su interior, la encierra, cerrando puertas y bajando persianas, e incluso con
gran violencia colocándole unas esposas y tapándole la boca con una camiseta y
realizando los actos agresivos que se describen en el relato fáctico,
impidiéndole salir de la vivienda.
4.- Con respecto a la compatibilidad
entre la agravante de género con la agravante de parentesco, partimos en primer
lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente
subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de
violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que
la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la
convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no
se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de
pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de
reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve
al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo,
continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la
víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia
371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su
pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su
convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.
Es por ello que son compatibles, la
referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares
y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de
hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con
una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como
mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con
la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no
excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también
aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no
tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la
prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican
dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.
En suma, como ya dijimos en nuestra
STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos
de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de
establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a
ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave
quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como
ser humano en sus relaciones sentimentales.
En este mismo sentido, la doctrina
apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la
circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal
tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie
entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la
agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento
subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar
su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior
por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble
valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos
hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que
permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.
También pone de manifiesto la
doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en
la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con
independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima
y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el
menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones
familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.
Así resulta del Convenio de Estambul
que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de
2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al
caso concreto. Vemos:
a.- Violencia contra las mujeres:
Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por
"violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de
los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y
designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o
pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física,
sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos
actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o
privada".
b.- Violencia contra la mujer por
razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la
mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer
porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.
c.- Sanción de los tipos penales.
Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las
mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que
señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia
de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.
En consecuencia, el fundamento de la
agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa
los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican,
o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a
la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de
que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación
sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se
asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su
diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima
mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja,
sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor
de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser
una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse
las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y
presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos
ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la
desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su
víctima.
Con la inclusión de esta agravante,
se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad
basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una
manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación
del hombre sobre la mujer.
Naturalmente, no puede aplicarse la
agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante
respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que
necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como
ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2,
pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.
En suma, y como dice la doctrina más
autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en
que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la
víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su
sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en
que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio
constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de
parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables
relacionados directa o indirectamente con la convivencia.
Es por ello que responden a
fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un
mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan
constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra.
Cumpliéndose estos elementos en el
caso de autos, este reproche casacional no pueden prosperar, afirmando la compatibilidad,
en este caso, de ambas circunstancias agravantes.
5.- Por último en cuanto a la agravante
de superioridad esta concurre cuando la defensa de la víctima queda
ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial
del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión
del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside
simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o
dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios
comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha
desigualdad.
Las SSTS 85/2009, de 6-2; 863/2015,
de 30-12; 684/2017, de 8-10, inciden en la necesidad de los siguientes
requisitos:
1º) Un requisito objetivo: que haya
una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas
a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier
circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad
medial) bien en el hecho de que concurra una notable desproporción física o una
pluraridad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este
supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.
2º) Un resultado: que esta
superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de
defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos
encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera
superior de esta agravante como una alevosía menor de un segundo grado.
3º) Un requisito subjetivo
consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de
desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para más fácil realización del
delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente,
es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al
menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad
no ha sido buscada de propósito, ni siquiera aprovechada, sino que simplemente
surge en la dinámica comisiva.
4º) Un requisito excluyente que la
superioridad de la que abusa no sea inherente al delito, bien por constituir
uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que
realizarse así.
En el caso que nos ocupa la
sentencia recurrida aplica esta agravante en los delitos de lesiones del art.
148.1 CP y de detención ilegal del art. 163.1 CP
- Respecto al primero considera
clara su concurrencia "teniendo en cuenta la superior fuerza física del
acusado e incluso psíquica, debido al sometimiento al mismo de la
víctima". Argumentación suficiente a la vista del hecho probado que
detalla como parte de la agresión tuvo lugar en el domicilio que había sido
común cuando el acusado le había colocado unos grilletes en las manos,
inmovilizándole y tapándole la boca con una camiseta, para así golpearle en la
cabeza y cuerpo.
- Pero distinto pronunciamiento ha
de recaer en relación al delito de detención ilegal. En numerosos precedentes
jurisprudenciales (SSTS 447/2000, de 21-3; 119/2005, de 7-2) hemos dicho que es
una circunstancia inherente al delito, porque en un porcentaje elevadísimo de
casos este delito se comete mediante el uso de la fuerza y para ello se busca
deliberadamente una desproporción entre la situación del sujeto pasivo y la del
agresor o agresores, desproporción que puede originarse por el uso de algún
arma o instrumento semejante o por el número de personas que intervienen como
sujetos activos en el hecho y precisamente en esto consiste el abuso de
superioridad que es inaplicable por aplicación del art. 67 CP.
En este sentido la STS 1507/2005, de
9-12, partiendo de la posibilidad de aplicar la agravación a todos los delitos
contra las personas, precisa como la jurisprudencia ha destacado la posible
incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son
necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una
superioridad es inherente en el delito si este se quiere realizar con unas mínimas
posibilidades de éxito.
En relación al delito de detención
ilegal lo usual es que dicho delito sea cometido mediante violencia o
intimidación con lo que la existencia de una situación de desequilibrio en
favor de los sujetos activos viene a ser una exigencia derivada de la propia
dinámica comisiva, ello tiene por consecuencia que tal circunstancia de
agravación pierde su propia sustantividad, por lo que de acuerdo con el art. 67
CP no puede ser aplicada.
No hay comentarios:
Publicar un comentario