Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de octubre de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- Por lo que
interesa a efectos del presente recurso son antecedentes necesarios los
siguientes.
1. En el proceso de
divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del
Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de
los hijos comunes (Graciela, nacida el NUM001 de 2010, y Jose Enrique, nacido
el NUM002 de 2012) a la madre, D.ª Clemencia. La sentencia, además, fijó una
pensión por alimentos de 400 euros mensuales a cargo del padre y a favor de
cada uno de los hijos menores; atribuyó el uso del domicilio común a los hijos
y la madre; fijó la contribución de los gastos extraordinarios en un 30% por la
madre y un 70% por el padre; y reconoció a la ex esposa una pensión
compensatoria de 300 euros por un periodo de tres años a partir de la
sentencia.
Para
descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas
provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los
progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia
juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones
realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las
partes, lo que consideró que, además de dificultar el
establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones
negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a
la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a
la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y
proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función
de su edad.
2. La Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020,
estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D.
Rosendo, y establece un régimen de guarda y custodia compartida. En la
sentencia, se adjudica a la madre el uso y disfrute de la vivienda común, se
establece a cargo del padre una pensión por cada hijo de 150 euros mensuales,
se establece que las cargas del matrimonio serán satisfechas por mitad y los
gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad, teniendo esta
consideración los gastos de inicio del curso. Además, se suprime la pensión
compensatoria.
Por lo que
ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los
fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no
consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que
duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más
bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la
sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante
ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con
los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como
referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una
vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones
materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así,
razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para
los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los
progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia
compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera
limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares
para la guarda.
SEGUNDO.- D.ª Clemencia
interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.
1. El recurso
extraordinario por infracción procesal contiene cuatro motivos. Los tres
primeros denuncian falta de motivación y error en la valoración de la prueba
respecto de la decisión de custodia compartida y el cuarto motivo alega error
en la valoración de la prueba respecto de la custodia, la supresión de la
pensión compensatoria, el pago de cargas y gastos extraordinarios y la pensión
de alimentos.
2. El recurso de
casación consta de dos motivos en los que se impugna exclusivamente la adopción
del sistema de custodia compartida por entender que en el caso no es
beneficiosa para los hijos.
3. En el suplico del
recurso, la recurrente solicita en primer lugar que se estime el recurso de
casación (apartado 1.º), que se case la sentencia recurrida y se deje sin
efecto la custodia compartida y las medidas que le son inherentes en cuanto a
la cuantía de los alimentos, régimen de comunicaciones y estancias y gastos,
manteniendo la sentencia del juzgado en cuanto establece la custodia a favor de
la madre, con las medidas acordadas o, subsidiariamente, remitiendo al juzgado
para que determine la fijación de estas medidas (apartado 2.º). Solicita que se
mantenga la pensión compensatoria y el porcentaje fijado en primera instancia
respecto de las cargas, gastos extraescolares y gastos de inicio del curso, si
bien sobre estas cuestiones no se plantea recurso de casación (apartado 3.º).
Añade un apartado 4.º en el que, "de forma principal o subsidiaria, para
el caso de no apreciar el recurso de casación anterior, se estime el recurso
extraordinario por infracción procesal, acordando anular la sentencia recurrida
y, recuperando la instancia, confirme la sentencia 286/2017, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Cáceres de fecha 19 de junio de 2018,
con todos los pronunciamientos inherentes favorables para esta parte".
4. El ministerio
fiscal apoya los motivos de casación e impugna los de infracción procesal.
Además pone de relieve las contradicciones e incoherencias y deficiente
redacción del suplico.
5. En efecto, en el
apartado 4.º del suplico, sin la debida claridad, la recurrente alude a la
subsidiariedad del recurso por infracción procesal (aunque también dice que se
estime "de manera principal"), lo que podría entenderse como petición
de que se case la sentencia en su pronunciamiento sobre la custodia y ello en
principio podría parecer que haría innecesario entrar en el recurso por
infracción procesal. Sin embargo, procede, como ordena la disp. final 16.ª 6.ª
LEC, que entremos en primer lugar en el análisis del recurso por infracción procesal
lo que en el caso, además, viene requerido porque, de una parte, en el mismo
suplico, previamente, en el apartado 3.º, se ha solicitado la estimación de
cuestiones que no han sido planteadas en el recurso de casación y que no
siempre están subordinadas a la estimación de este recurso y, de otra parte, de
manera confusa, en el mismo apartado 4.º del suplico lo que se solicita
literalmente es que se estime el recurso por infracción procesal "de forma
principal" o "subsidiaria, para el caso de no apreciar el recurso de
casación".
Recurso
extraordinario por infracción procesal
TERCERO.- El primer motivo,
al amparo del art. 469.1.2º LEC, denuncia la infracción de las normas
procesales contenidas en los arts. 1 y 218 LEC, generadora de indefensión (art.
24.1 CE), por falta de motivación. Razona que no se han tenido en cuenta las
sentencias condenatorias de D. Rosendo por los delitos de violencia de género,
maltrato y por un delito leve de vejaciones injustas.
El motivo
debe ser desestimado por lo que decimos a continuación.
Por lo que
ahora interesa, y a efectos de resolver el presente recurso, debemos observar
que la sentencia de la Audiencia explica las razones por las que aprecia la
necesidad de establecer la guarda y custodia compartida, tal como hemos resumido
en el primer fundamento de derecho de esta sentencia. En el auto de inadmisión
a trámite del incidente de nulidad presentado por la demandante, la Audiencia
razonó que las sentencias penales no constaban en el procedimiento, que tampoco
fueron propuestas como prueba en segunda instancia, de ahí la razón de que no
pudiera tenerlas en cuenta, y que tampoco se presentó con el escrito de
impugnación del recurso de apelación ni se propuso como prueba la aportación
del auto de apertura de juicio oral en el proceso penal. También explicó que la
razón por la que el ministerio fiscal se opuso a la custodia compartida en su
escrito de impugnación a la apelación fue la existencia de muchas obligaciones
laborales del padre, a lo que se dio respuesta en la sentencia, pero no hizo
ninguna mención a la condena de violencia, por lo que no concurría ninguna
causa de nulidad de la sentencia de las previstas en la ley.
Como observa
ahora el fiscal en su impugnación de este motivo, la ausencia de valoración de
un dato determinante que puede afectar al contenido de la resolución que se deba
adoptar solo indirectamente podría dar lugar a la estimación del motivo del
recurso por infracción procesal, pues hay motivación cuando la sentencia
permite conocer las razones de su decisión. A ello debe añadirse, de acuerdo
con el fiscal, que, puesto que en el recurso de casación es donde se plantea
correctamente la misma cuestión desde el punto de vista sustantivo del interés
de los menores, será al resolver el mencionado recurso donde podremos valorar
las sentencias condenatorias del padre que se aportan.
CUARTO.- El segundo motivo,
por vía del art. 469.1 4.º LEC, alega error en la valoración de la prueba en
relación con el art. 24.1 CE, al no valorar o ignorar las sentencias condenatorias
en el ámbito penal recaídas en el recurrido.
El motivo,
con escaso desarrollo, tiene la misma finalidad que el anterior, por tanto nos
remitimos a lo ya expuesto al resolverlo.
QUINTO.- El tercer motivo
del recurso por infracción procesal se sustenta en el art. 348 LEC por errónea
valoración de los informes psicosociales, al amparo del art. 469.1.3º LEC.
El motivo
basa la denuncia del error en la valoración de la prueba en que, según dice, la
hija afirmó ante los peritos, y así se recoge en el informe, que quería
convivir con la madre, lo que no es tenido en cuenta en la sentencia de
apelación.
El motivo,
así planteado, debe ser desestimado.
El error en
la valoración de la prueba que excepcionalmente puede ser revisado en el
recurso por infracción procesal debe ser un error fáctico y de carácter
patente, manifiesto, evidente o notorio, inmediatamente verificable de forma
incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Como sintetiza la
sentencia 141/2021, de 15 de marzo, "esta sala no es una tercera instancia
y por esta razón solo de forma excepcional se admite la revisión de la
valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error
patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la
concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que,
por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa
determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de
la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la
tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (entre las
más recientes, sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de
marzo)".
Es también
jurisprudencia reiterada que no cabe plantear mediante el recurso
extraordinario por infracción procesal cuestiones referidas no a la valoración
fáctica sino a las consecuencias jurídicas que deriven de los hechos probados,
pues la apreciación de estas consecuencias entraña una valoración jurídica solo
susceptible de ser examinada en casación (sentencia 199/2021, de 12 de abril,
con cita de las sentencias 61/2021, de 8 de febrero, 43/2021, de 2 de febrero,
330/2020, de 22 de junio, y 325/2020, de 22 de junio). Como recuerda la
sentencia 199/2021, de 12 de abril, tales exigencias excluyen la posibilidad de
que mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se pueda revisar
la valoración conjunta de la prueba.
La
aplicación de la anterior doctrina excluye que pueda apreciarse un error
patente en la valoración de la prueba.
En el caso
no se observa error en la valoración del informe, sino que en la valoración
conjunta de toda la prueba, la Audiencia toma en cuenta aquellos aspectos del
informe de los que, a su juicio, resulta que el mejor sistema de guarda de los
menores es el de custodia compartida (la aptitud de ambos progenitores para
ocuparse de los menores, que la relación de los menores con sus progenitores
está instaurada y consolidada) y lo pone en relación con otras pruebas,
razonando que no está probado que el cambio de guarda y custodia haya fracasado
o haya perjudicado a los menores.
SEXTO.- El cuarto motivo,
al amparo del art. 469.1.3º LEC, denuncia la infracción del art. 326.1 y 2 LEC,
por error en la valoración de la prueba documental y del informe del fiscal.
El motivo no
puede ser estimado, pues adolece de manifiestos defectos de técnica. En efecto,
de una parte, aparece estructurado en varios apartados referidos a cuestiones
heterogéneas que, en su caso, deberían plantearse de manera independiente.
Además, plantea cuestiones sustantivas de valoración jurídica y no errores de
valoración de la prueba denunciables en el recurso por infracción procesal, de
acuerdo con la jurisprudencia sintetizada en el anterior fundamento de esta
sentencia. Y, como se dirá, denuncia infracciones que no van acompañadas del
correspondiente recurso de casación.
Con carácter
general hay que poner de manifiesto, como observa en sus alegaciones el propio
ministerio fiscal, que los informes del fiscal recogen una opinión jurídica,
que sin duda es valiosa, pero no se trata de documentos que deban ser valorados
como una prueba. Por ello dejamos de lado las referencias que se hacen en el
motivo a la falta de valoración de esos informes por parte de la sentencia
recurrida.
Como ha
quedado dicho, el motivo se divide en varios apartados o submotivos.
El primer
submotivo vuelve a incidir en la guarda y custodia compartida y aduce que el
informe del fiscal, que vela por los menores, se inclinó por la custodia de la
madre, lo que no se reflejó en la sentencia. Así planteado, y por lo ya
expuesto, este razonamiento no muestra error en la valoración de la prueba.
El segundo
submotivo alega error en la valoración de la prueba sobre la supresión que se
hace de la pensión compensatoria a favor de la madre. Debemos observar que la
recurrente no ha interpuesto un motivo de casación respecto de la pensión
compensatoria, de modo que, de acuerdo con lo dispuesto en la disp. final
16.ª1.5.ª LEC, el motivo de infracción procesal, aunque se hubiera interpuesto
de modo autónomo, debería ser inadmitido y, ahora, desestimado. Por lo demás,
cumple observar, como dice el fiscal en cuanto a esta cuestión, que no existe
tal error, dado que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de apelación
se expone de manera razonada la causa de supresión de la pensión compensatoria
y la valoración de los documentos al respecto sobre incidencia de los ingresos
de la recurrente, ya que se justifica que ha ejercido su profesión de abogada
durante el matrimonio y no ha tenido que dejar su actividad laboral por tal
causa.
El tercer
submotivo alega error en la valoración de la prueba y vuelve a incidir en
aspectos jurídicos sustantivos, propios del recurso de casación, ahora acerca
del pago de las cargas del matrimonio, el porcentaje de los gastos
extraordinarios que debe abonar en favor de los hijos cada progenitor. A lo
dicho en el párrafo anterior añadimos, también de acuerdo con el criterio del
ministerio fiscal, que en los razonamientos de la Audiencia contenidos en los
fundamentos sexto y octavo de su sentencia no se aprecia un error en la
valoración de los documentos.
Finalmente,
el cuarto submotivo discute por la misma vía y por la misma causa que los
anteriores el importe de la pensión por alimentos establecida en 150 euros
mensuales y solicita 200 por mes y para cada menor. No se denuncia por tanto un
error en la valoración de la prueba en el sentido exigido en la regulación e
interpretación por esta sala del recurso por infracción procesal. Ello con
independencia de que, incluso en casación, es doctrina reiterada de esta sala
que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los
hijos menores entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos
discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al
tribunal de instancia, de modo que la fijación de la entidad económica de la
pensión no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración
del juicio de proporcionalidad (sentencias 165/2014, de 28 de marzo, y
740/2014, de 16 de diciembre).
Con todo,
debemos anticipar que, como vamos a estimar el recurso de casación y en
consecuencia procede la vuelta a la guarda y custodia de la madre, la pensión
por alimentos será la establecida cuando se acordó este régimen que consta en
la sentencia de primera instancia.
Recurso
de casación
SÉPTIMO.- Se interponen dos
motivos de casación por la vía el art. 477.2.3º LEC. En ambos se denuncia
infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la
sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este
Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés
de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en
la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los
progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las
sentencias condenatorias del padre.
Los dos
motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las
siguientes consideraciones.
1. El interés
superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas
las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la
Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento
de 30 de noviembre de 1990 (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y
64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).
Dado el
carácter de principio general, de "cláusula general" y
"principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la
protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso
concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese
menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los
criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso
el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la
conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar
adecuado y libre de violencia".
Es reiterada
la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia
compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada
caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del
concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición
final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral
a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
En palabras
de la sentencia 215/2019, de 5 abril:
"La
interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los
menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y
custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios
reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la
sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación
con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita
a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja
que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
La
existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no
justifica per se que se desautorice el sistema de custodia
compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de
que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la
adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se
mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico
de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21
de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio).
El interés
del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las
circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los
hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares,
materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para
evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor (sentencia
318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta
de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima
expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge
de los que se citan en el art. 92.7 CC.
El art. 92.7
CC dispone:
"No
procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro
cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez
advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este
último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la
LO 8/2021, de 4 de junio).
La sala, en
aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida
en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de
incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados
en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero
(que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con
prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29
de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la
forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y
31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan
del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación
razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos
por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).
2. En atención a lo
anterior, el recurso de casación debe ser estimado.
En el
supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de
julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de
violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse
en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y
un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y
prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª
Clemencia, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por
ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un
delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se
le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y
alejado de D.ª Clemencia y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a
100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses
menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia
Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero,
que recoge como relato de hechos probados:
"1.-
Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo, mayor de
edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia, en
el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000, una
discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa,
agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión,
mientras le decía "estás loca".
"2.-
Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil
diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido:
"sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a
ser toda la vida, patética""
No hay
constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y
2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la
Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado
seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos
enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo
riesgo.
Con todo, la
sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para
cooperar y respetar a la madre.
Ante estos
hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más
óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera
primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un
mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno
de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación
entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el
desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.
En el
presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues,
de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del
padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a
ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los
progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información
de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como
padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua.
En
consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto
adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia
de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de
la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los
hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre.
También se confirma, como se solicita, y de acuerdo con lo dispuesto en el art.
94.4 CC último inciso, el régimen de estancias y visitas del padre fijadas en
la sentencia de primera instancia, que consideró adecuado el propuesto por el
informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los
hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no
advertir en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su
integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar
nuevas condenas ni denuncias.
Se mantienen
los demás pronunciamientos de la sentencia de apelación (respecto de la pensión
compensatoria, cargas del matrimonio y gastos extraordinarios), de acuerdo con
lo interesado por el ministerio fiscal y con lo razonado en esta sentencia.
OCTAVO. La desestimación
del recurso por infracción procesal determina que se impongan las costas de
este recurso a la recurrente.
La
estimación del recurso de casación determina que no se impongan las costas de
dicho recurso a ninguna de las partes.
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