Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2015 (D. José Ramón Soriano
Soriano).
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TERCERO.- Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., en el
correlativo ordinal el recurrente entiende indebidamente aplicado el art. 248
C.P.
1. El recurrente distingue dos situaciones al objeto de verificar el juicio
de subsunción de la conducta enjuiciada en el delito de estafa.
Una primera, partiendo de que se admitiera la
modificación factual interesada en el motivo 2º, aceptando que las cantidades
recibidas, superiores a los 60.000 euros era la justa retribución por servicios
y trabajos de "ocultismo" "esoterismo" y
"misticismo", y junto a esta posición otra, que partiría del rechazo
de la modificación del factum. Sin modificar los hechos probados en la conducta
desplegada sostiene que no concurre el elemento subjetivo del tipo o dolo ni
tampoco se da el "engaño bastante".
El recurrente parte de las siguientes premisas para
justificar la corrección legal de su conducta:
a) El recurrente se dedica profesionalmente a prestar
servicios de ocultismo, misticismo y esoterismo en una tienda abierta al
público; llegando a ofrecer sus servicios por televisión.
b) Tal actividad es perfectamente legal y cuenta con los
permisos administrativos y licencias para ello, existiendo numerosos clientes,
y trabajadores a su cargo, por lo que los que acuden al acusado lo hacen de
forma voluntaria y con el conocimiento del precio.
c) Los hermanos Edurne Fructuoso creen también en este
tipo de prácticas y actividades y ante la aparición de un animal muerto y otros
objetos que relacionaron con prácticas de brujería y tras haber visto en
televisión al acusado decidieron contratar sus servicios.
d) Los perjudicados tienen una formación, aunque sea mínima,
para responsabilizarse de sus decisiones.
A continuación hace referencia a sentencias de Audiencias
provinciales, en que se alude a la incolumidad del engaño que presenta un
carácter burdo.
Faltaría el elemento del "engaño bastante" para
defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones
fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos
avisada. Faltaría el engaño idóneo, relevante y adecuado.
Para justificar la existencia de medios que pudieran
evitar caer en el error, hacer referencia a que la hermana estaba en
tratamiento médico, y en relación a la finca que les era reclamada contaba con
un abogado.
En definitiva la confianza en la magia no puede recabar
la protección del derecho penal.
2. Al recurrente no le asiste razón. De principio hemos de descartar los
argumentos que parten de la modificación del factum, porque ésta no se produjo
(motivo 2º). Partiendo del intangible factum, no se ha demostrado que el
acusado tenga permiso o licencia alguna, aunque en otro momento pudiera tener
una tienda abierta al público referida a esta actividad. Lo que sí es cierto
que poco antes de la comisión de los hechos, el acusado salió en una cadena de
T.V. local, bajo las siglas Yara Magia Azul.
Respecto a que los perjudicados contaban con el consejo
de médicos, ya que su hermana estaba en tratamiento, no excluye su creencia en
estas prácticas esotéricas. Respecto al asesoramiento del abogado ello se
produjo cuando ya se había despojado del dinero a los ofendidos y dicho letrado
se limitó a interponer una denuncia contra el acusado.
El acusado no tiene ninguna titulación y tampoco los
perjudicados han acreditado estar en posesión de un título oficial que les
habilite para una profesión. Pueden, a lo sumo, haber estado inscritos en algún
cursillo de formación profesional, respecto al cual no poseen justificación
alguna.
3. Una vez se han dejado sentadas esas circunstancias, hemos de hacer
referencia a la oportuna y acertada distinción que hace la sentencia entre
actuaciones imputables a la ignorancia de los perjudicados, que determinó la
pérdida de 6.100 euros, cantidad importante, que en un mes ingresó el acusado,
deslindándola de otros ingresos en los que la iniciativa embaucadora y
defradudatoria del acusado fue el instrumento utilizado para la obtención de
otras disposiciones patrimoniales, dominadas por el engaño.
Así, como muy bien apunta el Mº Fiscal, la sentencia
distingue claramente que puede constituir una actividad "normal"
dentro del ámbito del ocultismo, esoterismo y misticismo (no punible), por
cuyos servicios los denunciantes abonaron 6.100 €, de lo que debe considerarse
una actividad ilícita, debido a que la deformación de la realidad que
padecieron los hermanos Fructuoso Edurne, en sucesivos contactos, fue inducida
claramente por el acusado, el cual consciente de las posibilidades de expoliar
a dichas personas, víctimas propiciatorias, preparó un escenario falaz
directamente encaminado a obtener todos los ahorros de su vida.
Estamos en presencia de personas especialmente
vulnerables, a las que el acusado creó una determinada necesidad, que era tan
inexistente como el remedio que después les propuso para salir de dicha
situación, a cambio de importantes sumas de dinero, cuya entrega solo puede
entenderse desde la previa angustia generada en las víctimas.
No puede olvidarse la posición dominante, desde el punto
de vista intelectual, que ostentaba el acusado respecto de los denunciantes.
4. La existencia de engaño bastante se estima concurrente al valorar los
hechos desde la óptica de los principios o criterios jurisprudencialmente
proclamados por esta Sala.
a) Así, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de
ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.
El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a
ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio
subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En
otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen,
el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el
segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y
situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa,
de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta
objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa
(STS 1508/2005 de 13 de diciembre).
b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia
918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:
"...... si el sujeto activo conoce la debilidad de
la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de
normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en
atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo
de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la
debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso,
es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de
prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de
adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha
terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en
realidad es preponderantemente subjetivo".
c) El concepto de engaño bastante no puede servir para
desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes
desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo
responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la
persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el
estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto
es, aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de
estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante. Dicho de otra manera: el
engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (sentencia
1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la
actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la
víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces
siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría
nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos
comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas
víctimas (los timos más populares en la historia criminal) estampita, engaño de
la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería
premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero",
etc...
d) Constituye igualmente regla general, que proclama la
S.T.S. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "El engaño ha de
entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando
el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o
lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando
se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla solo cabría exonerar de
responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo,
grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima
inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la
suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o
intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a
aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad
delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera
de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".
e) Para concluir resulta de interés la sentencia invocada
por el Mº Fiscal (S.T.S. 476/2009 de 7 de mayo) en la que se da respuesta a la
determinación de la suficiencia del engaño desde la construcción dogmática de
la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de
delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste
crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí
el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
5. Conforme a todo lo expuesto es patente que la obtención del dinero tuvo
por causa la creación por el acusado de un riesgo imaginario que preocupó
seriamente a los perjudicados por razón de sus condiciones y creencias
personales, concurriendo el engaño bastante conforme a las exigencias objetivas
y especialmente subjetivas que concurrieron en el hecho y en los sujetos
pasivos.
Entender lo contrario es tanto como atribuir al sujeto
pasivo la voluntad de perder, sin necesidad ni motivo, una gran cantidad de
dinero, porque en alguna medida (lógicamente inexistente) le atribuía al
acusado -por efecto del ardid empleado- poderes para remediar sus males, lo que
es absolutamente falaz.
En cualquier caso los temores y preocupaciones para los
perjudicados los creó el recurrente.
El motivo no puede prosperar.
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