Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011.
PRIMERO.- El motivo primero del recurso de casación formulado al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera infringidos los artículos 753, 759, 776, 777, 782, 783, 786, 806, 807, 808, 813, 814, 912, 916 y 954, 995 y concordantes del Código civil. El primer argumento para rechazar este motivo es la citación como infringidos de un conjunto heterogéneo de preceptos, desde la sucesión testada los primeros, hasta la intestada los últimos, pasando por los relativos a la sucesión forzosa. Lo cual no procede en el recurso de casación, en el que debe alegarse la infracción de las normas aplicables al caso, no de un amplio conjunto en que la Sala deba averiguar cuál de las normas (en este caso, de todo el Derecho de sucesiones) puede haber sido infringida, quedando bajo la causa de inadmisión del artículo 483.2.2º, que en este trámite deviene de desestimación. Así lo han expresado, entre otras, las sentencias de 2 de julio de 2009, 19 de julio de 2010 y 24 de septiembre de 2010.
En el desarrollo del motivo lo que se impugna es simplemente el contenido de la sustitución ejemplar, que había impuesto doña Berta en su testamento de 7 de junio de 1994 en estos términos literales: "De conformidad a lo dispuesto en el artículo 776 del Código civil sustituye ejemplarmente a su hijo Segismundo por sus primos don Clemente, don Agapito, doña Dulce y doña María Rosa sustituyéndolos vulgarmente, en los casos prevenidos por el Código civil, por los descendientes que dejaren y si alguno falleciese sin sucesión acrecerá su porción a los supervivientes".
Se mantiene que ésta se limita a los bienes que la sustituyente Dª Berta haya transmitido al sustituido don Segismundo, únicos que reciben los sustitutos, los demandados. Es la teoría restringida que se había mantenido antaño y que una sola sentencia (que, como única, no forma jurisprudencia) la ha mantenido, de 20 de marzo de 1967.
No es así. La sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. El alcance amplio del contenido de la sustitución ejemplar ha sido mantenido por la sentencia, la primera, de 6 de febrero de 1907, que es reiterada por la de 26 de mayo de 1997 que dice: " Esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél..." La anterior sentencia plantea directamente la cuestión del contenido y se pronuncia a favor del amplio, que comprende todo el patrimonio del sustituido incapaz. Lo que es reiterado por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 que plantea el problema en estos términos: "El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. " Y lo resuelve en los mismos términos que la sentencia anterior, de 26 de mayo de 1997, a la que se remite y afirma que comprende todo el patrimonio del sustituido y, así, los sustitutos heredan a éste, no al sustituyente.
La sentencia de 20 de mayo de 1972, dice explícitamente que la sustitución tanto pupilar como ejemplar, constituyen una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento y reitera lo ya declarado por las sentencias anteriores de 2 de diciembre de 1915, 10 de diciembre de 1929 y 10 de junio de 1941.
Así, los herederos sustitutos heredan todos los bienes del causante, incapacitado, don Segismundo, porque son sus herederos, no son herederos de doña Berta (abstracción hecha de la sustitución fideicomisaria de residuo). Ésta otorgó testamento en lugar de su hijo don Segismundo, incapacitado, exactamente como prevé y lo menciona en su testamento, el artículo 776 del Código civil.
Reiterando esta concepción amplia del contenido de la sustitución ejemplar, debe ser rechazado este motivo del recurso de casación.
TERCERO.- El motivo segundo del recurso de casación considera infringido el artículo 759 del Código civil, basándose en que los herederos sustitutos -demandados- no cumplieron la condición que les había impuesto la testadora en estos términos: "...condicionando la institución a que los herederos nombrados auxilien a su hijo y le presten servicios asistenciales y de alimentos durante toda su vida, y si alguno no lo hiciere acrecerá su parte a los demás".
En el desarrollo del motivo se mantiene que aquellos herederos sustitutos no cumplieron la condición, ni tampoco probaron que se había cumplido. Lo cual es contrario a lo que las sentencias de instancia declaran probado. La sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial , después de razonarlo con detalle, concluye, literalmente: "En este sentido, la prueba obrante en autos y a la que se hizo referencia por la Sra. Juez demuestra que así fue, sin que en ningún modo D. Segismundo se viese desamparado por dichos familiares, llegando incluso en determinados momentos álgidos a pernoctar con él, habiendo además D. Clemente, por entonces su tutor por designación testamentaria, cumplido escrupulosamente sus obligaciones." El discutir esta cuestión no es otra cosa que pretender llevar a la casación a una tercera instancia, lo que no es así y no se trata de una valoración de la prueba sino que la mención de la misma es el control de la correcta y adecuada aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión fáctica, incuestionable en casación: así, sentencias de 15 de junio de 2009, 30 de septiembre de 2009, 25 de junio de 2010.
En el presente caso, en este motivo se pretende hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos que no sólo no se han probado, sino que se han probado los contrarios, como dicen las sentencias de 2 de julio de 2009, 20 de noviembre de 2009, 13 de octubre de 2010, lo que llevan a la desestimación del motivo y, con la desestimación también del anterior, procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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