Procesal Civil. Procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. Posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. En el recurso extraordinario por infracción procesal hay dos bloques básicos, el relativo a la admisión de la prueba en la segunda instancia y el relativo a la motivación. Por razones de método, se examinará en primer lugar el referido a la admisión de la prueba.

Los argumentos están recogidos en la parte del recurso señalada con la letra A, que bajo el epígrafe "EN RELACIÓN CON LA GUARDA y CUSTODIA DF LOS HIJOS, señala que se ha vulnerado el art. 24 CE, por haberse rechazado la práctica de pruebas necesarias para determinar la protección del interés de menor. Estas pruebas son las siguientes: a) testificales- periciales, referidas a la enfermedad de Telmo; b) pericial psiquiátrica; c) testificales diversas y, d) testifical psicológica. Dice que al no haberse admitido en primera instancia una serie de pruebas, el recurrente pidió en segunda instancia que se llevaran a cabo pruebas diversas de peritos psicólogos, sobre todo en lo relativo a las necesidades del hijo menor, Telmo, afectado por el síndrome polimalformativo congénito. Y todo ello con la finalidad de que se pudiera acordar un sistema de guarda y custodia compartida que beneficiara a los hijos.

El auto de la AP de Bizkaia, sección 4ª, de 17 junio 2009  denegó la petición sobre la base de que habían sido ya presentadas en la 1ª instancia y se habían denegado correctamente por las siguientes razones: a) una testifical pericial, porque era evidente el síndrome que padece el hijo Telmo, ya que no son hechos controvertidos ni la propia enfermedad, ni su alcance, ni las necesidades de atención especializada; b) respecto a la pericial psiquiátrica, porque no existe ninguna evidencia de que ninguno de los progenitores presente patología alguna que les incapacite para ejercer la guarda y custodia de los hijos; c) respecto a la prueba de contenido patrimonial, porque hay suficientes datos en el procedimiento; d) las periciales testificales propuestas son innecesarias porque sus informes se unieron como prueba documental; e) son innecesarias las pruebas referidas a la disponibilidad horaria del recurrente, y f) respecto de la prueba pericial psicológica solicitada en base a la existencia de hechos nuevos, no se admitió "porque nada se razona sobre la improcedencia de su inadmisión, siendo evidente, y a salvo de acontecimientos excepcionales que aquí no concurren, que no puede tener consideración de hecho nuevo con relevancia el proceso de adaptación de unos menores ante la ruptura de sus padres".

El recurso contra este auto fue desestimado por el auto de 24 septiembre 2009.

El Ministerio Fiscal apoya la estimación del recurso.

TERCERO. La AP de Bizcaia argumenta la denegación de la admisión de estas pruebas en la segunda instancia porque no se produce el supuesto del art. 460.2,2ª LEC, al haberse denegado debidamente en la instancia la prueba pedida por el ahora recurrente, por considerarse innecesaria para esclarecer los hechos controvertidos.

Sin embargo, la regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC, que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

Esta Sala ha aplicado esta disposición en las SSTS 660/2011, de 5 octubre; 397/2011, de 13 junio y 258/2011, de 25 abril, entre otras.

Por estas razones, la denegación en la segunda instancia de la realización de pruebas relacionadas con las aptitudes de los padres en la guarda y custodia de sus hijos, teniendo en cuenta las necesidades personales del menor Telmo, constituye una violación del art. 24 CE, que ha producido indefensión en el ahora recurrente.

Esta indefensión es tanto más patente cuanto que la argumentación sobre la atribución de la guarda y custodia de forma exclusiva a la madre, la efectúa la sentencia recurrida sobre la única razón de la "falta de comunicación" entre los cónyuges, motivación que resulta insuficiente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Por ello se estima el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, identificado bajo el epígrafe "EN RELACIÓN CON LA GUARDA y CUSTODIA DE LOS HIJOS", con las letras A-1- A-6.