Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).
SEGUNDO.- El único
motivo del recurso de casación acusa la infracción del artículo 1154 del Código
Civil, con apoyo en las posiciones de las doctrinas científica y
jurisprudencial expresadas en su escrito, según la recurrente, de aplicación al
supuesto debatido, concernientes a que la ejecución de obras por unidades métricas
admite el incumplimiento parcial, pues nada obsta a la divisibilidad de la
obligación y, sobre este particular, entre otras, cita las sentencias de esta
Sala de 13 de julio de 1984, 25 de enero de 2008, 4 de octubre de 2007, 5 de
noviembre de 1956, 1 de octubre y 26 de diciembre de 1990.
El motivo se
desestima.
La sentencia
recurrida integra la siguiente argumentación: « (...) No podemos compartir en
este caso el criterio de la instancia en la medida en que la facultad moderadora
prevista en el art. 1154 CC, como ha señalado reiterada jurisprudencia, no
procede cuando la obligación principal se incumple totalmente o cuando el
incumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que
determina la aplicación de la pena (entre otras, STS 10 mayo 2001).
Y ello es lógico
si atendemos a la finalidad del precepto que no reside en rebajar
equitativamente una pena que se considere excesivamente elevada (STS de 13 de
julio de 1984), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso
de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis,
de modo que si el incumplimiento no fuera total resulta razonable que no se
deba totalmente la pena; pero no es esto lo acontecido en el caso de autos
donde expresamente se pacta una indemnización en atención a cada metro cúbico
de vertido que exceda del pactado (25.000 metros cúbicos ),
lo que supone que, en realidad, estamos ante un incumplimiento total en cuanto
a la obligación de no superar el límite de vertidos, que es al que se refiere la
pena, y moderar tal pena reduciendo el importe a pagar por cada metro cúbico
vertido en exceso no es sino rebajar tal importe por considerarlo excesivo, lo
que no puede justificarse en base al art.1154 CC y resulta contrario al
principio de autonomía de la voluntad (art.1255 CC).
En consecuencia,
procede estimar en este punto el recurso de apelación formulado por la parte
actora, y así fijar el importe que tiene que abonar Copisa a Inmobiliaria San
Quintín, S.L. por el exceso en el vertido de tierras en la cantidad de
823.780,80 euros, resultado de multiplicar por 18 euros los 45.765,60 metros cúbicos
de tierras estériles vertidos en exceso». (Sic).
La doctrina
jurisprudencial de esta Sala, mayoritariamente, aún desde la perspectiva de que
el artículo 1154 contiene un mandato para el Juzgador, ha manifestado que ese deber
no obsta para proclamar la existencia de una actividad de arbitrio sobre la
entidad de la moderación, por encontrar su fundamento en la equidad (por todas,
SSTS de 25 de abril de 2005, 9 de septiembre y 12 de diciembre de 1996);
asimismo, la jurisprudencia es unánime para considerar que el juicio de equidad
preciso para la moderación de la pena no es revisable en casación (entre otras,
SSTS de 17 de junio de 2004 y 5 de diciembre de 2003).
Además de la jurisprudencia
reseñada, se ha sentado en esta sede que «el presupuesto para la aplicación del
artículo 1154 consiste en la presencia de un incumplimiento parcial o irregular
de la obligación principal, de modo que el precepto no es de aplicación ante
una inobservancia total» (aparte de otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de
mayo de 2001).
En el caso, de una
parte, la cláusula penal pactada señala que «en el supuesto específico de que
el contratista superase el volumen máximo acumulado de vertido, sin perjuicio
de los daños y perjuicios a que pudiese ser condenado judicialmente, el
contratista abonará a la inmobiliaria dieciocho euros (18 #) por cada metro
cúbico de exceso», y de otra, la resolución impugnada considera probado que la
recurrente sobrepasó lo estipulado, cifrado en 25.000 metros cúbicos ,
en 45.765,60 del límite autorizado y, por la relevancia resultante5 de esta
diferencia, no cabe colegir que su actuación comportara un «cumplimiento
parcial o irregular» de dicha obligación principal.
En consecuencia,
acreditado en los presentes autos el incumplimiento total de la recurrente, no
procede moderación alguna de la pena, sin que la doctrina jurisprudencial
referida en el motivo sea de aplicación al supuesto debatido, por lo que
corresponde declarar su decaimiento.
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