Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 11ª) de 24 de febrero de 2012 (D. CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA).
SEGUNDO.- La única
cuestión discutida ahora, como lo fue en la instancia, es la relativa a la determinación
de si debe o no responder la promotora de los daños causados al colindante
actor, lo que la apelante rechaza con cita de las dos sentencias que alega de
aplicación y que ahora reproduce.
Ciertamente la
sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-11-2007 expresa: "Entre
otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que
se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal
equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990,"tiene por
finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales
mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no
ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos". Tampoco
han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que
ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que
pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su
ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio
normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el
Aparejador y la
Constructora , con los que ninguna relación de dependencia o
subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma
que cada uno asume los resultados de su propia actividad.
Supuesto el daño,
el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y
1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su
interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño,
de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y
la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que
puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de
imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora
recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la
obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los
profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a
cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma
acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de
profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su
concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las
adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá
apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia
no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el
artículo 1903 CC, sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento
del deber de diligencia en la selección del contratista (SSTS de 18 de julio de
2005; 7 de diciembre 2006)."3 La referida sentencia no invoca sino la
necesidad de que deba existir un criterio de imputación para que pueda surgir
la responsabilidad del promotor, criterio que la juzgadora estima concurrente
en el presente caso por culpa in eligendo, con lo que estamos de acuerdo
atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto.
Y la SAP Asturias , sec.
4ª, de 21-1-2011: "No comparte esta Sala, por el contrario, las razones
que condujeron al juzgador de instancia a eximir de responsabilidad de lo
sucedido a la sociedad promotora y, por derivación, a quien fue su socio único
y luego liquidador. Argumenta, en primer lugar, que la aplicación del art. 17.2
de la Ley de
Ordenación de la Edificación
determina su absolución, pues ninguna intervención tuvo en la causación del
daño. Pero ya la propia resolución reconoce que este precepto no es de
aplicación pues el art. 19.9 de la misma Ley excluye de su ámbito los daños
ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes. Sí, en cambio, ha de aplicarse
la reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en sentencias de
25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008, expresivas de que la
responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante no
queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar
a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas
dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del
ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o
subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este
caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se
había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la
construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas
clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de
prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de
control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra
que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo
sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil, que contempla los
supuestos de responsabilidad por hecho ajeno." En el presente supuesto la
promotora apelante no es un propietario particular de un inmueble sino una sociedad
cuyo objeto social es precisamente según su escritura fundacional "la gestión,
promoción, urbanización y construcción de inmuebles de cualquier
tipo...."; de manera que en este caso la codemandada actúa como promotora
y por tanto, en el sentido amplio apuntado por la doctrina anteriormente mencionada,
de modo que sobre ella recae el deber de diligencia en la selección de la
empresa constructora, cuya capacidad puede sin esfuerzo cuestionarse al no
haber podido ser citada en su domicilio social en la primera instancia, no compareciendo
en el proceso y constando que su capital social sería de 3.010 euros, a lo que
ha de añadirse que la apelante no habría aportado los términos de su relación
contractual toda vez que tras rescindirse en4 contrato con la constructora con
la que se contrató, y con la entidad que se subrogó en sus derechos, se pactó con
la codemandada la finalización de los trabajos, sin especificación alguna del
alcance de la contratación.
En definitiva, la Sala considera que concurren
en la demandada los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual,
bien se entienda por hecho de otro, amparada en el art. 1.903 párrafo cuarto
del CC, por culpa "in eligendo" o "in vigilando", o bien se
considere como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por
incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista.
Responsabilidad que al ser solidaria, posibilitaba a la parte actora a dirigir la
acción contra uno o contra varios, aquí promotores y constructora, por lo que
ha de desestimarse el recurso interpuesto.
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