Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Realización por un propietario, sin el consentimiento de la Comunidad, de obras de reforma y aplicación de la vivienda y sus anejos, que alteran gravemente la estructura y aspecto estético del edificio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 30 de julio de 2012 (Dª. MARIA COVADONGA SOLA RUIZ).

TERCERO.- Entrando ahora en el análisis conjunto de los motivos de impugnación esgrimidos por los recurrentes y referidos todos ellos, aún cuando con posturas contrarias, a la legalidad o ilegalidad de las obras denunciadas con la demanda, se estima oportuno comenzar señalando, para su correcto análisis, que como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en sentencia de 8 de marzo de 2012 "en el régimen de propiedad horizontal establecido en la Ley 49/1960 de 21 de julio, coexisten dos derechos de propiedad distintos y claramente diferenciados en su unidad, pero no susceptibles de transmisión separada, sino conjunta, a saber, el de la propiedad privada o separada que asiste al dueño de un piso o local, susceptible de aprovechamiento independiente, sobre el mismo y sus anejos, y el de copropiedad o propiedad compartida que corresponde al dueño de cada piso sobre todos los elementos comunes del edificio.

Como consecuencia del expresado régimen de propiedad horizontal, cada propietario no puede efectuar las alteraciones o mutaciones que estime mas conveniente a sus particulares intereses, sino que dicho sistema legal, en garantía de todos los interesados, ha consagrado un ius prohibendi en lo que concierne a dichas innovaciones como principio general, el cual es mas o menos absoluto según se trate de elementos comunes o privativos; si se trata de elementos comunes, ningún partícipe puede hacer en ellos alteraciones, cualquiera que sea su entidad, si no es previo acuerdo de la Junta de Propietarios adoptados por unanimidad, según preceptúan los artículos 11 y 17 de la Ley; cuando se trate de un piso o local y sus respectivos anejos, el propietario del mismo tiene atribuciones propias y exclusivas sólo para modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios comprendidos dentro del espacio circunscrito y delimitado que ocupa el mismo, pero no puede hacer ninguna alteración que afecte a la seguridad de la finca, que menoscabe su estructura general, que cambie su configuración ni estado exterior, ni que perjudique los derechos de otro propietario, si no cuenta con el acuerdo aprobatorio de la mayoría de propietarios y de cuotas de participación, según resulta de los artículos 7, 9 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal...

Definido así los derechos y deberes de los copropietarios de un inmueble la cuestión ha de centrarse ahora en determinar si la instalación denunciada altera o no la configuración o estado exterior del inmueble, dado que no se ha denunciado que pueda afectar a la seguridad ni estructura general. A tal efecto se ha de significar que jurisprudencialmente se ha dicho con insistencia que el concepto de configuración de un inmueble, es circunstancial y contingente, por lo que para su determinación ha de estarse a las circunstancias que se den en cada caso, admitiéndose, con carácter general, que hay alteración de la configuración cuando se modifica la traza de los elementos constructivos que dan peculiaridad física, tanto exterior como interior, al local o a la vivienda, cuando se procede a una variación significativa de su distribución y cuando se altera el espacio comprendido en el mismo, procediendo al incremento o disminución de la piezas interiores que lo conforman (SSTS 22-09-1985, 20-12-1988, 30-01-1991, 12-03-1992, 8-03-1993).

Por ello, para la resolución de este tipo de controversias se debe partir, como no podría ser de otra manera, de un principio, cual es que las obras que no puede realizar un propietario particular conforme al artículo 7, han de ser consentidas expresamente por la comunidad de propietarios, pues de no hacerlo así, se abriría pasa a una peligrosa anarquía en los edificios en régimen de propiedad horizontal, en los que cada cual podría actuar como quisiera, caso de no mediar oposición y en los que la actuación, no combatida por la comunidad, de un propietario debería ya legitimar la actuación de los demás. Dicho de otro modo, los propietarios de pisos y/o locales de un edificio sometido a la Ley de Propiedad Horizontal, saben que para hacer una instalación que altere el aspecto exterior del inmueble, tiene que pedir y obtener el permiso de la comunidad de propietarios y si actúan de otro modo, se sitúan en situación de ilegalidad y se exponen a verse a obligados a deshacer lo que hicieron sin permiso.

Ahora bien, dicho principio general, jurisprudencialmente viene admitiendo excepciones, derivadas de preservar la buena fe y combatir el abuso de derecho, dado que, evidentemente, también puede ocurrir que, a la hora de intentar preservar la legalidad, se actúe con exceso o abuso de derecho. Apreciándose tales excepciones en los supuestos de transcursos de largos períodos de tiempo desde que se realizó la actuación ilegal hasta que se actuó judicialmente, o cuando ha habido múltiples modificaciones efectuadas por distintos copropietarios, sin reacción de los demás ni de la propia comunidad. Se habla entonces de la existencia de un trato discriminatorio o contrario al principio de igualdad que también debe regir en las relaciones entre los diferentes propietarios de una comunidad sometida al régimen de propiedad horizontal, discriminación que se ha configurado desde la perspectiva del abuso de derecho y que ha dado lugar a la validación judicial de una obra, que inicialmente, no estaba autorizada.

Y así como señalan las SSTS de 18 de enero y 10 de octubre de 2007, entre otras, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. A su vez, debe tenerse en cuenta que se quiebra el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución, cuando ante situaciones iguales se dan tratos dispares, pero no cuando ante situaciones dispares se ofrecen situaciones diferentes, lo que ha llevado a la jurisprudencia a aceptar este tratamiento discriminatorio como justificativo de la no autorización de obras aún propietario cuando han sido consentidas por la comunidad obras semejantes a otros propietarios, al decir la STS de 16 de julio de 2009 "permiten establecer un término de comparación, que pueda ser discriminatorio para otros en cuanto a una exigencia no tenida en cuenta, y que suponga una trasgresión del principio constitución de igualdad ante la Ley".

En este mismo sentido la SAP de Murcia de 20 de enero de 2009 señalaba que "la cuestión de igualdad de trato en el ámbito de la propiedad horizontal como expresión de abuso de derecho, ha dado lugar a un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencia provinciales a partir de la STS de 31 de octubre de 1990, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciónes automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 y 7 del Código Civil, de forma que la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble, tratando de evitar situaciones en las que ningún beneficio se obtiene para la comunidad de propietarios dado que, la coexistencia de otras alteraciones similares a la que es objeto de la acción que se ejercita supondría perpetuar el perjuicio sobre el aspecto o contenido de elementos comunes que se pretende evitar a través de la propia acción que se ha ejercitado" (en sentido similar SSAP Baleares 23-04-2004, Madrid 4-01- 2006, Valencia 15-12-2009)".

CUARTO. - Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y más en concreto a las obras cuya legitimidad ha sido puesta en duda en los recursos de apelación que se examinan, este Tribunal tras un renovado análisis de la prueba practicada, concluye lo siguiente:

a) Modificación de la configuración y alteraciones de los niveles originales de las terrazas ajardinadas con levantamiento de nuevos muros de contención.

Como reconoce el juez a quo, el dictamen pericial emitido por el Sr. Moises, acredita la realización de tales obras, en relación con lo contemplado en el Proyecto básico y de ejecución, y basta un simple análisis del reportaje fotográfico aportado en autos para apreciar que la alteración de los niveles originales de la terrazas y la construcción de nuevos muros de contención, alteran claramente el estado exterior del edificio, por lo que aún realizado en un elemento de uso privativo, al efectuarse sin previa autorización de la comunidad de propietarios, procede condenar a su demolición y restauración a su estado anterior.

b) Construcción de una piscina en la zona de jardín privativo.

En puridad el resultado de la prueba practicada no permite concluir que se trate de una nueva construcción, sino de una mejora de una instalación similar (jacuzzi) ya existente al momento en que fue adquirida la vivienda por la codemandada apelante, como es de ver en las fotografías obrantes al folio 252, por lo que reconocido por la propia comunidad accionante que en su momento consintió que el anterior propietario del inmueble instalará en su jardín dicho jacuzzi, se estima que constituye un claro abuso de derecho actuar contra el actual propietario y pedir su eliminación, máximo cuando tal modificación respecto a la superficie inicial, como refiere el juez a quo, sigue a ras del suelo y no afecta a la estabilidad del edificio, y el cubrimiento de las zonas adyacentes con tarima de madera, se adecua estéticamente a lo acordado en junta de propietarios de 12 de noviembre de 2004 (folio 48). Todo ello sin perjuicio, de que su configuración actual pudiera quedar parcialmente afectada por la necesidad de la retirada del muro de contención a que antes se hizo mención.

c) Ampliación de la vivienda incorporando el trastero anexo, cambiando su uso.

Se coincide con el juez a quo que en la Junta de Propietarios de 23 de junio de 2004, ya se autorizó por ésta la anexión del trastero a la vivienda ampliando su superficie útil, con el consiguiente incremento de su cuota de participación en los gastos de la comunidad, por lo que pedir ahora su restitución al estado anterior, constituye una clara infracción de la teoría de los actos propios.

d) Modificación de la salida de humos de la cocina situada en la fachada del edificio.

No puede considerarse probada dicha modificación, desde el momento en que el propio perito Don. Moises refiere expresamente en su informe que "no aprecia modificación existiendo en fachada un reja de ventilación que podría existir desde el momento de finalización de las obras" e) Eliminación de la puerta original de acceso a la vivienda, transformándola en una ventana y apertura de una nueva puerta de acceso en fachada del edificio.

Que tales obras, como es de ver en las fotografías aportadas, y señala el perito Don. Moises, alteran la configuración exterior de la fachada del inmueble (se suprime el retranqueo del portal original y se retranquea hacia el interior, para formar un recibidor, la puerta original del trastero anexionado), no puede ser objeto de duda, por lo que al no haber sido consentidas por la comunidad, procede su demolición y su reposición al estado anterior.

f) Sustitución de las barandillas y cerramientos laterales originales por otros distintos de los del edificio.

A diferencia de lo que manifiesta la codemandada recurrente, no puede estimarse que su actuación se haya limitado a la sustitución de los materiales anteriores por otros similares y existentes en la comunidad, al contrario nuevamente las fotografías y el dictamen Don. Moises evidencian, como bien afirmara la juez de instancia, que "los cerramientos del jardín están ejecutados en madera y son diferentes a los del resto del edificio y demás elemento comunes" y las barandillas originales y de color azul, se han sustituido por otras de acero inoxidable.

g) Cerramiento de una parte de la plaza de aparcamiento aneja a dicha vivienda, que desde entonces dedica a uso de trastero.

Resulta igualmente evidente que tal cerramiento se ha efectuado y sin consentimiento de la comunidad de propietarios, y aún cuando no invada las plazas limítrofes ni dificulte la circulación de otros vehículos, al quedar acreditado que los anclajes del mismo lo son en suelo, es claro que afectan a un elementos común del edificio y por su configuración alteran el uso de dicho espacio destinado al aparcamiento de vehículos y no como trastero, convirtiendo un espacio abierto en cerrado, y con el carácter de fijo.