Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
DECIMOSEGUNDO:
El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, al considerar que dados
los hechos probados de la sentencia recurrida se han infringido los arts. 21.5
y 66.1.2º por entender que concurre la atenuante muy cualificada de reparación
del daño, dado que el acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral
restituyó 12.000 euros.
Desde el punto material
conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su
actual formulación legal. Así en SSTS. 809/2007 de 11.10, 78/2009 de 11.2,
1238/2009 de 11.12, 1323/2009 de 30.12, 954/2010 de 3.10, 1310/2011 de 27.12,
hemos dicho que: "La reparación del daño causado por el delito o la
disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del
arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una
atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.
Por su naturaleza objetiva
esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento,
que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su
fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post
facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una
inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y
razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer
para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
El elemento sustancial de esta
atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución
de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la
significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código
Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil,
diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. mente a
la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que
afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de
sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de
perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las
previsiones de la atenuante.
Lo que pretende esta
circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el
propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación
del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la
perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la
atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que
satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las
víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser
valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de
pena" Asimismo la STS.
809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala,
que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde
la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.
Por una parte la denominada
teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento
de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo
exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis
parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en
la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por
cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad,
contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.
La tesis contrapuesta que
podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima", lo
que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito,
exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la
medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.
Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de
política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al
autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa-
el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser
ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los
hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque
la atenuante del art. 21-5 C .P.
no lo exija.
Interpretada la doctrina del "actus
contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante,
no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor
culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la
comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente
vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a
pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual
modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la
víctima y lo hace.
Así pues, la doctrina del "actus
contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho,
valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la
perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el
sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos
del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de
la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su
responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por
lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación
en la causación a un tercero de un daño injusto.
Desde otro punto de vista, el
carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación
total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima,
reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio
acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o
atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de
reconocimiento del derecho.
No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe
insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda
referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda
a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la
atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10:
a) La ley no exige el
requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no
distingue tampoco nosotros debemos distinguir.
b) Todas las atenuantes ex
post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia
de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones
de política criminal.
c) Exigir la presencia del
elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal
comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado
para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el
legislador no contempló.
d) Una interpretación que
exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario
para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las
conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado
a determinadas estrategias procesales de defensa.
Por ello las SSTS.612/2005 de
12.5, y 1112/2007 de 27.12, esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter
objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la
víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando
secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre
que se obtenga por iniciativa del acusado.
Ahora bien constituye, a su
vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se
tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como
hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el
único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente
reparado en su plenitud.
No ocurre lo mismo en el pago
de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la
lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no
tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera
integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del
bien jurídico que se protege.
Por ello se insiste en que la
reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede
conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender
buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente
y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (STS 1990/2001, de
24-10; 78/2009, de 11-2).
Para valorar la cantidad de
que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre
la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como
referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente (STS
49/2003, de 24-1) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en
relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder
los tribunales.
En el caso presente el acusado
ha restituido un total de 12.000 euros, poco más de la tercera parte de lo
defraudado, 31.000 euros, restitución producida solo tras la querella y presiones
de loa propia sociedad perjudicada, por ello la repercusión penológica que tal
conducta puede merecer, no puede exacerbarse hasta el punto que toda
reparación, en este caso parcial, haya de suponer una atenuación, y menos aún
cualificada.
Ahora bien, en los casos de
reparación parcial -dice la STS.
314/2004 de 31.3 - cuando el acusado es una persona solvente, es decir, que
tiene a su alcance, sin grave daño económico para él, la reparación total en el
sentido de indemnización de todos los daños y perjuicios producidos por el
delito, cuando, además, los hechos ocurridos permiten conocer la cuantía de
éstos, entonces cabe denegar la aplicación de esa atenuante, más aún cuando en
el concreto caso los hechos acaecieron en el año 2002 y durante este lapso de tiempo
no aparece dato alguno de que no fuera posible al acusado reintegrar el resto
de lo defraudado.
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