Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza (s. 4ª) de 23 de julio de 2013 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).
PRIMERO.- La parte demandante, titular de dos números telefónicos, demanda a la
operadora de telefonía "France Telecom España, S.A." (Orange) por
diversas razones.
Teniendo contrato con ella
para la prestación propia del servicio de telefonía móvil, recibió dos
facturas, de 8-12-2009 y de 8- 1-2010 en las que le facturaba servicios
prestados por un proveedor de "servicios especiales", concretamente
de "SMS", "concursos" y prestaciones similares, denominado
"Flycell". Los cargos fueron de 20,70 #, 18,10 #, 15 # y 15#. En
total: 68,8 euros.
Este servicio no admite el
actor haberlo contratado. De hecho, el 15-1-2010 remite un fax a "France Telecom"
(en adelante "Orange") para que le devuelva esa cuantía.
No consta respuesta alguna al
respecto.
SEGUNDO.- Con fecha 4 y 9 de marzo solicita el actor la denominada
"portabilidad"; es decir el cambio de operadora de telefonía. De
"Orange" a "Vodafone". Sin que ninguna llegue a hacerse
efectiva. Entendiendo que "Orange" ha cancelado unilateralmente el
cambio de empresa prestadora de servicios telefónicos. Y así lo expresa en fax
de 11-3-2010. Reclamando en el mismo 79,81 euros por lo cobrado indebidamente y
200 euros por daños y perjuicios (precio orientativo de los honorarios de un
abogado por las gestiones y reclamaciones precedentes).
Ante el silencio de
"Orange" el cliente compensó parcialmente la cantidad reclamada
(279,81 euros) devolviendo dos recibos, de 91,52 y 88,65 euros, el 15-4-2013.
Por fin "Orange"
notifica la deuda de D. Pelayo (180,57 euros) a sociedades que gestionan los denominados
registros de morosos, "Asnef-Equifax" y "Experian Bureau de
Crédito", quienes se lo notifican al cliente el 3 de julio de 2010.
El 12-julio-2010 el actor
solicitó de ambas entidades su salida de dicho registro. "Asnef" le
dio de baja cautelarmente, en el mismo mes de julio, pero no así
"Experian", que siguió las instrucciones de su informante ("Orange").
Pero "Asnef" vuelve a darle de alta nuevamente en su registro (agosto
2010).
CUARTO.- Posteriormente, el
25 de junio de 2012, se da de alta nuevamente en "Orange", con la promesa
de recibir un móvil "Sony Xperia 5". Según el actor al recibir llamadas
de la operadora los días 18, 21 y 22 de junio. A pesar de lo cual,
"Orange" no le ha prestado el servicio contratado. Por lo cual,
solicita la resolución del contrato y una indemnización de 353,07 euros, que
parece ser el precio de dicho móvil en el mercado libre.
QUINTO.- La respuesta de
"Orange" se basa en los siguientes argumentos. Falta de legitimación pasiva,
ella se limita a cobrar los servicios contratados por el cliente con
"Flycell". Contratos que poseen los necesarios filtros de seguridad,
tanto para recibir el "Alta" como la "baja". De hecho
"Flycell" facilitó el doc. 7, donde constan (dice) los servicios
prestados al cliente.
"Orange" en ningún
momento canceló la petición de portabilidad hecha a "Vodafone".
La comunicación de los impagos
a los Registros de morosos se amparaba en una deuda real de 2 facturas que ni
siquiera contenían las tarifas adicionales contratadas con "Flycell".
Por lo que no procede compensación alguna.
Solicitando, pues, la
desestimación de la demanda.
SEXTO.- La sentencia de
primera instancia desestima la demanda. Y recurre la parte actora. Errónea valoración
de la prueba. No contrató con "Flycell", siendo insuficiente para
probarlo la documentación obrante en autos. Tampoco hay prueba de que fuera el
cliente quien anulara la orden de portabilidad a "Vodafone".
La deuda con
"Orange", en todo caso, no era cierta, por lo que no procedía una
notificación a un Registro de morosos. En última instancia no procede la
imposición de costas.
SÉPTIMO.- La primera cuestión
a resolver es si la facturación de "Orange" por los servicios
de tarificación adicional de "Flycell" se adecuaba o no a lo pactado.
Aquí hay que distinguir. Una
cosa es que el contrato entre D. Pelayo y "Flycell" fuera inexistente
o -en su caso- nulo y otra que la facturación realizada por "Orange"
cumpliera los requisitos legalmente exigibles.
A tal efecto, la Resolución de 8 de
julio de 2009 de la
Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (BOE 180,
27-7-2009), establece los criterios y relaciones entre la operadora que presta
los servicios de tarificación adicional (titular de números) y la operadora de
red o de acceso. La primera suministra los servicios de información,
comunicación, etc. y la segunda provee al usuario del acceso a los mensajes que
envía la primera y es responsable, a su vez, de la facturación y cobro de los
servicios prestados.
La cuestión es, pues, si cada
vez que una operadora de red factura su propio servicio y los de tarificación adicional
ha de comprobar la veracidad de lo contratado por la prestadora de esos
servicios. De dicha resolución, así como de máximas de experiencia común que
emanarían del Art. 1258 C .
Civil, en principio la respuesta ha de ser negativa. Otra es cuando ya existe
una protesta al respecto por parte del cliente.
Sin embargo, en este caso las
facturaciones por servicios prestado por "Flycell" lo fueron por
mensajes enviados al usuario entre el 17-11-09 y el 21-12-09. Fechas que
coinciden con los certificados por dicha sociedad como los de Alta y Baja del
servicio adicional de "SMS".
Las facturas litigiosas son de
8-12-09 y 8-1-2010 y el fax de protesta remitido por el cliente fue posterior: 15-1-2010.
Por tanto, la facturación
realizada por "Orange" no incurre en infracción contractual.
OCTAVO.- Además, los datos que
entonces pudiera poseer "Orange" de "Flycell" respecto a su
relación con D. Pelayo, tampoco hubieran obligado a otros comportamientos. Es
más, por muy dudoso que pueda parecerle al actor el documento remitido por
"Flycell" contestando al oficio del juzgado (f. 297 de los autos), sus
explicaciones son razonables y acordes a la citada resolución de 8-7-09 de la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones.
Sin que podamos extendernos
más en este tema, pues ni debemos confirmar la actuación de
"Flycell", ni anularla, puesto que no es parte en el presente
procedimiento. Sólo derivar de la documentación aportada el comportamiento
exigible a "Orange".
NOVENO.- La segunda
cuestión, por tanto, deriva de la primera.
El cliente reclamó de nuevo a
"Orange" la devolución de los 79,81 euros cobrados por
Servicios de "Flycell" y 200 euros como perjuicio (11-3-2010).
Como no obtuvo respuesta, dejó de pagar las facturas de 18-2-2010 y 17-3-2010,
compensándose así el 15-4-2010, parte de la cantidad que reclamaba.
Aunque no consta contestación
escrita de "Orange" al fax de 11-3-2010, ni que hubiera realizado averiguaciones
cerca de "Flycell", las que le hubiera podido dar ésta hubieran sido
similares a las que contestó en este pleito, por lo que este tribunal no tiene datos para concluir
que "Orange" debiera de haber devuelto una facturación incorrecta (al
menos en apariencia).
Cuestión distinta es la
desatención de quien "cobra" servicios de otro a un tercero que no
está conforme con los primeros. No es suficiente a la operadora de acceso con
decir que es un tercero ajeno al pacto entre usuario y operadora de
tarificación adicional, pues a ésta le presta un servicio que -evidentemente-
cobrará de un cliente que lo es de esta última por serlo de la primera
("Orange"). De hecho la meritada resolución 8-7-2009 sí establece
funciones tutelares a la operadora de red respecto a su cliente, frente a
actividades de la empresa de tarificación adicional (por ejemplo: arts. 4.2.2,
4.2.3, 6.1.2 y 6.1.3).
Ahora bien, ese comportamiento
poco atento a las reclamaciones del cliente no habilita para compensar un
crédito que para conceptuarse como tal requiere, previamente, una declaración
judicial frente al titular originario del mismo ("Flycell"). No reúne
los requisitos del Art. 1196
C . Civil. Menos aún una indemnización como la
solicitada, calculada unilateralmente (claro está).
Por tanto, no se puede
condenar a "Orange" al pago de una deuda de 279,81 euros, ni -por
endedeclarar bien hecha la compensación.
DÉCIMO.- La tercera cuestión
hace referencia al Registro de morosos.
Esta materia,
significativamente sensible, está regulada por el Art. 18 C .E. y por la orgánica de protección
de datos de carácter personal 15/99, de 13 diciembre. La jurisprudencia -como señala la
sentencia apelada- recoge una serie de principios básicos para la
inscribibilidad y publicidad de la deuda en un registro de aquella condición. Y
el principal es el de la "veracidad" de la información, lo que supone
el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que
expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en
función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido,
resulte exigible al informador (Ss.T.S. 5-julio-2004 y 29-1-2013).
Más concretamente, el R.D.
1720/07, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/99, en su art. 38
especifica los requisitos para incluir los datos de deudas en un registro
público:
a) Existencia previa de deuda
cierta, vencida, exigible.
b) Que no hayan transcurrido 6
años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de deuda... y
c) Requerimiento previo de
pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
Con mayor concreción todavía
la "Instrucción 1/95 de la
Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios
de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito", precisa que no
podrán incluirse en los ficheros de esa naturaleza, datos personales sobre los
que existe un principio de prueba documental que aparentemente contradiga los
requisitos antes enunciados. Y ello en base al principio de "prudencia ponderada".
Por tanto, dice la S.T .S.
29-1-2013, "no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no
pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio
de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
UNDÉCIMO.- En el caso
enjuiciado, hubo impago, requerimiento y deuda vencida y exigible. Como ya se
expuso, no era admisible la compensación legal, Pero, ¿resultaba dudosa en
atención a la postura del usuario respecto al cobro procedente de unos
"sms" que consideraba no debidos? Considera este tribunal que no a los efectos aquí
debatidos.
La deuda impagada era debida y
la compensación en base a la cual se dejó de abonar no procedía, tal cual la
ejecutó el usuario.
¿Hubiera sido prudente no
acudir por parte de "Orange" a un registro de morosos? Quizás sí.
¿Es contrario a la prudencia
ponderada usar de esa facultad en las circunstancias del caso? No. Aunque no
conste qué gestiones hizo "Orange" cerca de "Flycell", lo
que sí nos consta ahora es que ésta reitera la licitud de sus cargos. Ante lo
cual, la cuestión hubiera quedado, de nuevo, en una relación ajena a
"Orange".
Distinto hubiera sido el
impago o la retrocesión parcial de las facturas que incorporaban los créditos de
"Flycell". Esa deuda sí resultaba dudosa. Es más, según la Orden ITC 1030/07, de 12
de abril del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sobre protección de
los derechos de los usuarios de Servicios de Telecomunicaciones, si el cliente
no estuviere de acuerdo con la facturación de servicios de tarificación adicional
y no abonare la parte de la factura correspondiente a esos servicios, no se le
cortará la línea telefónica, pero sí el acceso a los servicios especiales.
Concluyendo, no se considera
imprudente el comportamiento de "Orange" respecto a su comunicación al
Registro de morosos, aunque sí poco o nulamente dispuesta a atender
individualmente las quejas de su cliente. Remitiéndose mecánicamente a
protocolos automatizados que no dan respuesta específica a las quejas
concretas, en este caso, del demandante. Y que le condujo, en búsqueda de una
solución directa y eficaz (en la misma línea pretendida por la operadora) a una
decisión compensatoria jurídicamente inapropiada.
DUODÉCIMO.- En cuarto lugar, el
cambio de operadora, como bien relata la sentencia apelada, ha de decidirse
teniendo en cuenta los documentos 9
a 11 de la demanda y los escritos de Vodafone obrantes a
los folios 306 y 315 de los autos.
A pesar de ser dos los
teléfonos de los que disfrutaba el actor o por los que se le facturaban,
existen tres solicitudes de "portabilidad" o cambio de operadora. En
la primera (terminada en "9424") la receptora de la petición
(Vodafone) admite su recepción y que lo había cancelado el cliente, pero
careciendo de más datos remite a la documentación que tuviera la operadora de
origen ("Orange"). Si el cliente niega que diera la orden de
cancelación de tal cambio, la operadora que contrata bien mediante escrito,
bien por vía telefónica o telemática deberá de guardar los datos de esa
contraorden.
La reciente sentencia de esta
sección de 14-5-2013 se refiere genéricamente a la contratación electrónica o
telemática, recogida en una diáspora de normativa a veces inconexa. Podemos
hablar de contratación electrónica como "aquella en que la oferta y la
aceptación se tramitan por medios electrónicos de tratamiento y almacenamiento
de datos, conectado a una red de telecomunicaciones".
A ella hace referencia la Ley General de
Condiciones Generales de la
Contratación 7/98, el R.D. 1906/99, de 17 de diciembre por el
que se regula la contratación electrónica (BOE 31-12-1999), la ley 34/02 de 11
de julio de Servicios de la
Sociedad de la
Información , la
Ley de Ordenación del Comercio Minorista 7/96, de 15 de enero
y el R.D. Leg. 1/07 de defensa de los consumidores y usuarios.
El art. 5 de la Ley 7/88 de C.G.Contratación
establecía la necesidad de constancia escrita del contrato realizado telefónica
o electrónicamente y ese precepto es el que desarrolla el R.D. 1906/99, en cuyo
texto ya recogía la carga de probar el contenido y aceptación del contrato y de
la información precontractual al "predisponente"; hablando claramente
de soportes escritos en soporte papel, grabaciones sonoras, etc.
El actual art. 98 R.D. Leg.
1/07 es claro también al respecto: la información contractual deberá
facilitarse por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera, adecuado
a la técnica de comunicación a distancia utilizada. Así lo corrobora el Art. 5
del R.D. 899/09, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del
usuario de los servicios de comunicación electrónicos.
Por fin, el Art. 24 de la Ley 34/02 de servicios de la
sociedad de la información, remite a las reglas generales de prueba de la
contratación. A tal efecto, art. 318, 267 y 268 LEC.
Concluyendo, es la demandada
la que tenía la carga de probar que la cancelación de la petición de cambio de
operadora la había hecho el cliente. En este caso, mediante la aportación -a
falta de documento escrito en soporte papel- de la pertinente grabación sonora.
No habiéndolo hecho así, se imputa a su comportamiento una cancelación no
deseada por el usuario.
En este sentido, Ss. A.P.
Almería, secc. 2ª, de 8-6-2011, Barcelona, secc. 16, 26-11-2010, Madrid, secc.
14, 12-11-2008, Madrid, secc. 14, 22-4-2009 y Madrid, secc. 13. de 30-10-2008.
Idéntica conclusión respecto a
la solicitud terminada en "9457". Pero no respecto a la terminada en "2957",
pues la causa fue la petición por persona diferente al titular del número
telefónico.
DÉCIMO
TERCERO.- Y, por fin, en quinto lugar, la pretensión indemnizatoria por
incumplimiento contractual de Orange referido a la confirmación de Alta de
25-6-2012.
De la documentación presentada
con la ampliación a la demanda se infiere que "Orange" le había confirmado
su nueva Alta el 25-6-2012. No se deduce de tal documento que el traspaso de
compañía del nº NUM000 estuviera en estudio, sino que estaba en trámite su
ejecución.
No consta documento alguno de
"Orange" resolviendo el contrato o dando razón de ello. Argumenta en
la contestación a la demanda que fue porque el actor tenía una deuda con ella.
Obviamente, ello le hubiera permitido no contratar con quien no quería. Pero,
una vez contratado, no puede resolver sin una causa suficiente. Como dice la jurisprudencia relativa al art. 1124 C .c., cuando se frustre
el fín del negocio.
Que el cliente tenga una
pequeña deuda -además litigiosa- es motivo para no contratar, pero no - necesariamente-
para resolver. Menos aún para resolver de forma tácita y silente. El derecho a
resolver lo concede el Art. 1124
C .c., no las "Condiciones Generales" que
elabora "Orange".
Ahora bien, centrado así el
tema y teniendo en cuenta lo resuelto en este procedimiento, estaríamos ante un
supuesto de "mutuo disenso" contractual. Tampoco el demandante tuvo
interés en el cumplimiento, pues si el servicio debió de comenzar el 26 de
junio, el 3 de julio ya lo da por resuelto. Por lo que en esas condiciones no
ha lugar a indemnización alguna, como recoge la jurisprudencia (S.A.P. Zaragoza, secc. 4ª de 24-6-2013 y S.T.S.
8-10-2010).
Además, no consta identificado
el perjuicio, ya que el valor del móvil ofertado iba unido al pago de una cuota
concreta y a una permanencia de 18 meses con "Orange". Por lo que el
daño pudiera ser otro. Mas no el reclamado que ¿parece? identificar con el
precio de mercado del móvil ofertado.
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