Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza (s. 2ª) de 26 de julio de 2013 (D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS).
TERCERO.-
La
doctrina del Tribunal Superior
de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las
Sentencias de 1 de febrero de 2012 y 5 de julio de 2012, indican expresamente que
"a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen
preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del
menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará
esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para
el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin (Sentencia de 30 de
septiembre de 2011); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige
al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011); c)
Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más
conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros
establecidos en el artículo 80.2 del Código (Sentencias citadas y la de 15 de
diciembre de 2011; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta
valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor-
frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto
legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (Sentencia de 15
de diciembre de 2011). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante
la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -artículo 80.3
CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan
suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente
establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión
adoptada.-".
CUARTO.-
El informe
psicológico indica expresamente que Benigno de 5 años de edad, ha vivido con su
madre desde la separación de sus padres. Esta situación no ha impedido que
mantenga una positiva y estrecha relación con su padre alcanzada a partir de
encuentros y visitas establecidos judicialmente. Se evidencia que está adaptado
a la situación porque habla indistintamente cuanto está con papá y con mamá, facilitando
toda explicación sobre lo que hace con uno y con otro, hecho que indica que
vive su situación de forma normalizada. Tiene una buena vinculación afectiva
tanto con su madre como con su pare (y con las familias extensas de ambos).
Verbaliza un discurso preestablecido y aprendido de lo que debía explicitar en
entrevista, dando respuestas repetitivas y poco concisas a lo que se le
preguntaba, no ofreció mayor 3explicaicón ni transmitió coherencia emocional.
Hay una alta probabilidad de que se hayan ocultado algunos aspectos e intentado
ofrecer una imagen positiva de sí mismo. El Sr. Jose Luis presenta un estilo
educativo indefinido y transmite desconocimiento de pautas y rutinas cotidianas
acordes a la edad y circunstancias de su hijo. El padre no ha participado nunca
de los cuidados cotidianos del niño. El sistema de visitas que se ha mantenido
hasta ahora se ha caracterizado por su estricto cumplimiento y por la
flexibilidad, lo que ha permitido que el menor se haya relacionado
satisfactoriamente con su padre y que la figura paterna esté presente en el
mundo afectivo del menor. El menor se va muy contento con su padre y vuelve
satisfecho y deseando volver a estar con él. Ambos reúnen unas buenas
condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de su hijo de manera
satisfactoria, si bien entendemos que la Sra. Celestina está
en mejor disposición de proporcionar al menor la seguridad y estabilidad que
necesita para su mejor desarrollo. No se deduce que el Sr. Jose Luis haya
tomado conciencia de las adaptaciones en su vida presente y futura necesaria
para sumir la corresponsabilidad total en la educación y crianza de Benigno,
siendo necesario que se implique activamente y en mayor medida como paso previo
necesario a la custodia compartida.
Finalmente se aconseja que el
menor permanezca con la madre y que el padre disfrute de un sistema de visitas
amplio para poder relacionarse con su hijo consistente en fines de semana
alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la mañana del lunes en
que lo incorporará al colegio, y dos tardes entre semana, una de ellas desde la
salida del colegio hasta las 20.00 h. y la otra, desde la salida del colegio
hasta el día siguiente por la mañana incorporando el padre al niño al colegio,
puentes escolares y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana
Santa y verano.
Obra en autos informes
psicológicos aportados por la parte actora (folios 262 y siguientes)
ratificados en la vista.
Lo cierto es que como indica
igualmente el Tribunal Superior
de Justicia de Aragón, el interés superior del menor o favor filii informa todo
el ordenamiento no sólo el Aragonés, así el T.C. ha afirmado que "opera, precisamente,
como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad
judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida
reguladora de la guarda y custodia del menor.
Cuando el ejercicio de alguno
de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus
relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de
la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder
frente al interés de éste" _ STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008.
- Ello es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 3-1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño de 20 de noviembre de 1989, recomendación 14 de la Carta Europea de los
Derechos de la Infancia
de 21 de septiembre de 1992, en el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la
Unión Europea y en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica de
Protección del Menor de 15 de enero de 1996 - además de los preceptos del
Código de Derecho Foral de Aragón y de los artículos 3.3 a ) y c), 4, 13, 21 y
46.i) de la Ley
12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón.-. En
definitiva, se trata de un principio general de carácter de orden público -por
todas, STS de 12 de mayo de 2012 - y que debe guiar la adopción de cualquier
medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores, con
independencia del derecho personal que resulte de aplicación conforme a las
normas de conflicto." Igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 25 de marzo de 2013
destaca la importancia de mantener la estabilidad del menor que en determinados
supuestos puede requerir no introducir modificaciones sustanciales en sus
hábitos o modos de vida y añade que el interés del menor puede coincidir con el
mantenimiento de un status quo; con su estabilidad.
QUINTO.-
Debe
igualmente destacarse que tanto el Tribunal
Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011) como el Tribunal Superior de Justicia de
Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012), han destacado la especial relevancia de
los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los
hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores
tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de
la adopción de las medidas solicitadas. Igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Aragón de 29 de abril de 2013 relativiza la importancia de los informes de carácter
meramente privado que no pueden ser considerados como informes periciales, al
no cumplimentarse los requisitos legales exigidos en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y
en el presente supuesto parece evidente la mayor relevancia del informe técnico
realizado por el Gabinete adscrito al Juzgado que se ha entrevistado con ambos
progenitores y de cuya objetividad o imparcialidad no existe motivo alguno para
dudar.
Ya se ha indicado lo
manifestado por el informe psicológico, pero conviene destacar que el mismo se decanta
por la custodia individual materna, por que no parece deducirse una toma
adecuada de conciencia por parte del apelado en la corresponsabilidad total en
la educación y crianza del menor, siendo necesario un mayor grado de
implicación, lo que igualmente se deduce del interrogatorio en el acto de la
vista (visionado en esta instancia) por parte del Ministerio Fiscal, que por
cierto, en sus conclusiones finales se decanta en interés del menor por la
custodia materna, es pues categórico el informe que aún cuando ambos
progenitores tenga buenas condiciones y recursos por el cuidado del hijo, la
progenitora proporciona al menor una seguridad y estabilidad más adecuada para
el desarrollo de aquél.
Se ha aportado en esta
instancia informe del colegio en el que cursa los estudios el hijo común, del que
se deduce una buena evolución escolar del mismo, obviamente no puede deducirse
del mismo, tampoco es su misión, una relación causa-efecto entre la evolución
académica del menor con la forma de custodia fijada, que a partir del mes de
febrero del presente año pasó a ser compartida, siguen existiendo, según el propio
informe docente algunas carencias en áreas relativas a la confianza y
autoestima y una dificultad en la adaptación a situaciones nuevas, lo que a la
postre viene a incidir igualmente en la necesidad de no introducir en el menor
cambios demasiado sensibles que pudieran afectar a su estabilidad, por lo
expuesto, ninguna duda cabe que la custodia individual materna, con un amplio
régimen de visitas se revela como la forma de custodia más adecuada en
beneficio del hijo común Benigno.
SEXTO.-
En cuanto
al régimen de visitas debe tenerse en cuenta que como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de
noviembre de 2005), aquel debe estar subordinado al interés y beneficio del menor
y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los
Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de
enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general
la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los
poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.
En el presente supuesto deberá
estarse a lo recomendado por el informe psicológico del Gabinete, es decir,
fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la
mañana del lunes en que lo incorporará al colegio y dos tardes entre semana,
una de ellas desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la otra desde la
salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana incorporándolo el padre
al colegio y la mitad de vacaciones en la forma y modo que se concretará en el
fallo.
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