Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza (s. 2ª) de 16 de julio de 2013 (D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS).
PRIMERO.-
La
sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre nulidad
del contrato marco de operaciones financieras de fecha 4/4/2005 y de permuta
financiera de gastos ligado a la inflacción (Swap) de fecha 23/10/2008 suscrito
entre ambas partes contendientes, estimatoria de la pretensión, es objeto de
recurso por la representación de la entidad financiera demandada por los
siguientes motivos que expone en su apelación: (...)
SEGUNDO.-
La
sentencia considera que hubo error sobre el objeto principal de contrato por
una defectuosa información a la hora de ofrecer el producto a la actora, no
existiendo error imputable a esta ya que hubo falta de información y el
personal del Banco no estaba capacitado para informar del producto complejo
ofertado creyendo la actora a través de su representado que contrataba un
seguro, siendo el error padecido excusable dada la complejidad de los contratos
incomprensibles para una persona de medianos conocimientos en economía,
exigiendo este tipo de contratos un conocimiento mayor y desde luego una explicación
pormenorizada por parte de la entidad financiera, añade también la errónea
calificación del cliente realizada por la recurrente a través de los dispuesto
en el RD 217/2008 en relación al Art. 78 bis añadido en el año 2007 de la Ley 44/88 del mercado de valores
no pudiéndose incluir el representante de la actora en el nivel profesional,
debiéndosele ofrecer una mayor información al tratarse de un cliente minorista.
En el presente supuesto se
trata de un "Swap" no genérico de tipo inflacción, siendo la
principal característica del mismo en que busca proteger al cliente de los
gastos de personal como consecuencia de los incrementos del IPC.
Se trata, ya se ha indicado,
de productos complejos y de riesgo.
En este sector se han
establecido diversas medidas protectoras en orden a tutelar los intereses de
los inversores del que son buenos ejemplos el RD 629/1993 de 3 de Mayo sobre
normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios en los
que se imponen deberes de información al inversos con plena imparcialidad,
deberes de lealtad al cliente, identificación correcta del perfil del inversor
etc.
CUARTO.-
En cuanto
al error en el consentimiento el Tribunal
Supremo ha declarado en su Sentencia de 21/11/2012 relativo a contratos
de productos financiación derivados: Que hay error vicio cuando la voluntad del
contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de
18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre,
434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir,
cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización
del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental
respeto a la palabra dada - "pacta sunt Servando" - imponga la
concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda
quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el
instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su
libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica
entre ellos y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo
contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo
pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos -
sentencia de 15 de febrero de 1977 y tiene declarado que: En primer término, para
que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada
merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber
errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente
de la concurrencia de inciertas circunstancias, el error ha de recaer sobre la
sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo -
sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras
muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo
1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial.
El error vicio exige que la
representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad,
ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes
de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Por otro lado, el error ha de
ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia
- sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre,
726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no
mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o
equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era
exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al
contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial
seriamente emitida.
QUINTO.-
Teniendo
en cuenta lo anteriormente expuesto, debemos pues entrar a considerar si
existió error en el consentimiento por parte del demandante a la hora de
suscribir el producto, derivado de una falta de información, insuficiencia de
la misma o si como también se alega en la demanda, la sentencia no entra a valorar
esta cuestión, existió un comportamiento desleal por parte del Banco recurrente.
En cuanto a la primera
cuestión debe indicarse, que fue el Banco recurrente el que recomendó el
"Swap" dentro del asesoramiento financiero pactado como así se deduce
del propio test de idoneidad de 21/10/2008 en el que se analizan los
conocimientos financieros del cliente su situación y los objetivos de inversión
de la empresa igualmente se ratifica dicha cuestión en el documento
correspondiente a la confirmación de la operación (folio 292) ello aumenta es
obvio el grado de responsabilidad bancaria especialmente en el apartado relativo
a que el producto responda plenamente a los objetivos de inversión del cliente,
en este caso la cobertura del riesgo de inflación.
Se trata, ya se ha indicado,
de un producto complejo en el que el inversor debe tener experiencia profesional
en dichos productos.
El propio test de idoneidad
viene a indicar lo contrario, en primer lugar reconoce que la empresa no
utiliza servicio de asesores externos financieros, que no dispone de
departamento a tal efecto y que su responsable no tiene formación en productos
financieros derivados. Igualmente esta cuestión se deduce del interrogatorio del
responsable de la empresa en el acto de la vista en lo que afirma con
rotundidad que solo su buena relación con los directores de la sucursal
bancaria y su antigüedad como cliente le condujeron a suscribir en primer lugar
el contrato marco y los subsiguientes hasta el actual, guiado por la plena
confianza que tenía en el Banco y sus responsables.
Como con acierto señala la Sentencia apelada, la
empresa actora era cliente minorista y en la comercialización de productos
complejos la protección a los mismos, según la Ley 47/2007 debe ser máxima. Es cierto que la
empresa había suscrito con anterioridad diversos productos de los que
únicamente podrían ser parecidos al último los tres "Swaps" de tipo
de interés, más debe tenerse en cuenta que éstos últimos fueron cancelados en
Febrero del 2008 con un coste de cancelación de menos de 2% y es obvio que el
actor en modo alguno tenía conocimiento ni medios en su empresa para evaluar la
oportunidad del producto que le fue ofrecido más adelante y el riesgo asumido.
El Banco recurrente afirma que
el contrato era en si auto explicativa (folios 295 a 304) y comprensible por
parte del cliente y que este no fue diligente porque no lo leyó, ya se ha
indicado que el recurrente tenía plena confianza en el Banco y únicamente tuvo
un conocimiento muy genérico del producto que contrataba, que le cubría para el
caso de subida de inflación, algo parecido a un seguro, pero en modo alguno se
le informó, ni en el contrato venía establecido, otras cuestiones de máximo
interés tal como viene perfectamente reflejada en el informe pericial de la
parte actora (folios 344 y ss.), ratificado e intervenido en el acto de la
vista, así los efectos perniciosos de una inflación negativa o los propios
escenarios de beneficio para el cliente, tampoco se le indicó un estudio
aproximado de los gastos de cancelación que resultaron de màs del 50% del
nominal.
El riesgo por otro lado de la
inflación negativa, que le debió ser advertida no es baladí, pues establece unas
pérdidas acumulativas notables e irreparables para el cliente, todas estas
cuestiones debieron ser objeto de un estudio analítico e informado al cliente,
dando una visión adecuada para la concertación del producto, que de seguro le
hubiera llevado a rechazarlo, hubo pues falta de información que le llevó
erróneamente a la suscripción del "Swap".
SEXTO.-
Igualmente
debe valorarse la cuestión relativa a la posible quiebra de la lealtad por
parte del Banco recurrente sobre el cliente en la suscripción del producto.
Son hechos también relevantes
que en "Swaps" de inflacción relativa a ingresos, el Banco manejaba otro
tipo de previsiones en materia de inflacción que no concuerdan bien con los
alegados por el Banco recurrente en este pleito, cuando el escenario financiero
sólo podía ser uno no dependiendo del producto recomendado, deduciéndose esta
cuestión de los documentos obrantes a los folios 313 y 314, es cierto que la fecha
de dicha documentación es anterior pero las previsiones para el periodo
litigioso (2008) eran a la baja, así lo indica también el informe pericial
(folio 366 y 367), esta cuestión viene a reconocerlo la responsable del departamento
de Tesorería Territorial del Banco en el acto del juicio.
Ya se ha indicado que el test
de idoneidad tiene como misión analizar si el producto es adecuado a los
objetivos de inversión del cliente, según el test de idoneidad el riesgo a
cubrir (gastos de personal) era de 220.000 # mientras que el nominal se fija en
150.000 #.
La elección del tipo fijo
capitalizado (3#15%) que realiza el Banco unilateralmente condiciona claramente
los resultados del "Swap".
El "Swap" se
contrata en octubre tomando datos de mes de Junio-Julio, lo correcto hubiera
sido tomar la inflación anterior a la finca del "Swap2 para prevenir mejor
los riesgos.
El producto toma en cuenta la
inflación de Julio a Julio se contrata en octubre y se pretendía cubrir la tasa
de Diciembre a Diciembre.
Es obvio que el Banco no podía
preveer el desplome de la inflacción a fechas inmediatas a Octubre del 2008
pero si en todo caso deberá comprobarse si actuó como asesor diligente en
relación al riesgo cubierto (evolución de la inflación).
El Banco, en este producto,
situaba la inflación en el año 2009 en el 3,2%, la Fundación española de cajas
de ahorro la situaba en el 3%, debió valorarse también la crisis financiera
debida a la caída de Bancos importantes y la bajado de los tipo oficiales por
el Banco Central Europeo a fecha 8-10-2008, igualmente en este apartado y como
indica el informe pericial de la actora el producto comercializado sólo en
escenarios de inflación constante del 4,5% podría ser adecuado y ni siquiera
cubriría la totalidad de los gastos de inflación de la empresa en los 5 años de
vigencia, lo que era altamente improbable se produjera.
En conclusión el producto
comercializado por el Banco recurrente no valoraba correctamente los objetivos
de inversión de la empresa actora, actuando en su propio interés y recomendando
un producto inidóneo para el cliente quebrando, en suma, la confianza puesta
por el cliente en la entidad financiera.
Por todas las consideraciones
expuestas procede desestimar el recurso confirmando la Sentencia apelada.
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