Sentencia de la Audiencia Provincial
de Alicante (s. 8ª) de 5 de julio de 2013 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).
TERCERO.-
Constituye
el segundo motivo de impugnación, la falta de legitimación pasiva de la demandada.
Se alega por la apelante que,
no obstante ser la administradora única de la sociedad, tal nombramiento ha
sido puramente formal sin que haya ostentado ni ejercido en momento alguno,
poder de dirección, control, gestión o decisión en la sociedad, habiendo
correspondido la administración real y de hecho de forma exclusiva y excluyente
a su padre, D. Elias, argumentando, 1) el Sr. Elias es titular del 75% de las
participaciones, 2) que propuso a su hija a efectos formales, reservándose él
el poder de dirección por razones de oportunidad y salud y en particular, para
evitar la pérdida de prestaciones por incapacidad permanente absoluta y de protección
familiar, para eludir la obligación de darse de alta en el régimen especial de
trabajadores autónomos y en atención a su estado de salud que pudiera impedirle
dirigir la empresa, 3) el Sr. Elias tiene experiencia profesional en el sector,
4) la demandada no tiene experiencia ni formación en el sector inmobiliario, 5)
el Sr. Elias es el padre de la demandada, 6) que la condición de administrador
real ha sido conocida por la demandante, 7) que así se demuestra con los
albaranes firmados por el gerente, siendo la razón de que aparezca la firma de
demandada en otros porque tiene firma reconocida, limitándose a estampar la
firma en aquello que su padre le solicitaba, 8) que en la Sentencia dictada en JO
81/10 del Juzgado de PI nº 4 Denia se dice que en la demanda la hoy actora
señalaba que la cantidad reclamada tiene su origen en las relaciones comerciales
entabladas entre los años 2008 y 2009 entre la actora y...la mercantil
demandada, siendo su administradora Dª. Irene y genrente D. Elias... y 9)
que el doc nº 9 contestación se encabeza y firma por D. Elias en representación
de la mercantil.
Por tanto, conociendo la
actora tal situación, no ha ejercitado la acción de buena fe.
El motivo se desestima.
El art. 133 TRLSA, al que se
remite el artículo 69 LSRL, se refiere como titulares de la responsabilidad que
en él se establece a los administradores (o miembros del órgano de
administración, art. 133.3 LSA), cualidad sólo la ostentan los nombrados como
tales por la Junta
General (art. 58 LSRL), y, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (expresamente a
partir de la Ley
26/2003), es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de
administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si
estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades.
Sin embargo, no es este el
caso. No cabe duda que la demandada sí ha tenido actuación como tal
administradora en la sociedad. Sólo así se explica la firma de documentos pues,
el que tenga reconocida la firma constituye factor suficiente para justificar
su actuación como tal administradora cuando, vista la pretendida posición
dominante de su padre en la llevanza de la gestión, ello no obstante se le ha
querido hacer partícipe del funcionamiento de la sociedad, lo que a la postre
pone de relieve, no la exclusión de la condición de administrador de hecho del
padre, posición fáctica que incluso se justifica en pos de un fraude como el
que se describe por el apelante, sino la co-participación de la hija como
sucesora de la gestión plena que ejerce el padre como profesional del sector y
titular de la empresa.
No hay por tanto arbitrariedad
en las conclusiones fácticas a que llega el Tribunal de Instancia, pues valora
el hecho de que uno y otro, administradora de derecho y gerente de la sociedad,
han intervenido en la documentación mercantil, librando efectos de pago y
firmando albaranes CUARTO.- Constituye
el tercer motivo de impugnación la improcedencia de la acción ejercitada.
Se alega por el recurrente que
la prueba ha dejado patente que la acción ejercitada - art 367 en relación 363-1-e)
LCS - por pérdidas que dejen el patrimonio contable por debajo de la mitad del
capital social, no puede prosperar porque no se ha probado la realidad de la
causa de disolución, criticando que se imponga a su parte la prueba cuando es
la actora quien debe probar - art 217 LEC - y no lo ha hecho, tanto más cuando
renunció a la prueba pericial contable, a pesar de la documentación obrante en
autos aportada por la demandada, no habiendo acreditado que la causa de
disolución concurre con anterioridad a la obligación social, teniendo en cuenta
que en el caso la deuda nació de un acuerdo verbal y la obligación reclamada surgió
con anterioridad al 1 de agosto de 2008, fecha de la primera de las entregas a
cuenta efectuadas por la actora a la sociedad de la demandada tal y como
reconoció en la demanda y declara probado la Sentencia del anterior
asunto civil, momento ha de retrotraerse la cuestión para valorar si había o no
causa de disolución y, por tanto, responsabilidad del administrador, debiendo
haberse hecho las operaciones valorativas y de contraste entre la facturación
de terceros a la sociedad en 2008 y las cifras de la documentación fiscal y contable
aportada con al contestación a la demanda que deben retrotraerse, no a todo el
2008 sino al momento anterior a agosto de 2008, afirmándose que en esa fecha no
había causa de disolución, no había pérdidas, ni insolvencia ni reducción del
patrimonio neto a la mitad del capital social, estando la sociedad estaba al corriente
de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social ,
teniendo en ejecución cuatro promociones inmobiliarias, estaba al día del
depósito de cuentas anuales y pagaba a sus proveedores, siendo las cuentas al cierre
de 2007 eran positivas, habiendo demostrado con la documental aportada que se
adquirían existencias y demuestran la partida de existencias e inmovilizados,
constando en la documentación tributaria, primero, que los fondos propios de
2008 fueron positivos de 2.918,54 euros, que el patrimonio neto fue de
189.880,77 y que la cuenta de pérdidas y ganancias fue de 103,69 euros de
pérdidas, que se abonaron al personal de la sociedad más de cincuenta mil euros
y en 2009 más de 77 mil y que se devengó como base imponible del IVA 158.268,32
euros y se dedujo una base de iva de 229 mil -declaración anual IVA 2008-.
El motivo se estima.
En relación a la responsabilidad
por no promover la disolución de la sociedad, el artículo 105-5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable ratione tempore al
caso, establecía que " responderán solidariamente de las obligaciones sociales
posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores
que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta
general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los
administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el
concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha
prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o
desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la
disolución o al concurso. ", lo que debía ponerse en relación con el
apartado 1 del propio precepto, a cuyo tenor "en los casos previstos en
los párrafos c a g del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la
solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado
por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los
administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que
adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso.
Cualquier socio podrá
solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera
alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la
sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal. ".
Pues bien, el análisis de la
norma permite concluir que, para que los administradores deban responder por
deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1)
Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en
las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 104 -entre
ellas, según el apartado 1.e) " pérdidas que dejen reducido el
patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste
se aumente o se reduzca en la medida suficiente "-; 2) que la causa de
disolución sea anterior a la obligación de que se trate; 3) Omisión por los
administradores de la convocatoria de junta General para la adopción del
acuerdo de disolución (o de remoción de sus causas); 4) Transcurso de dos meses
desde que concurre la causa de disolución; y 5) Imputabilidad al administrador de
la conducta pasiva.
Teniendo en cuenta lo anterior
ha de afirmarse, trayendo a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de
2013, que sobre la demandante era sobre la que, en base al artículo 217-2 de la LEC , pesaba la carga de "
probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda,
según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico
correspondiente a las pretensiones de la demanda", dándose en el caso
la circunstancia, no entendida por este Tribunal, de que el demandante, a pesar
de proponer ya en su demanda prueba pericial contable -tercer otrosí digo- con
la finalidad de que por el perito se expresara... si la citada
sociedad demandada se encontraba en el 2008 y 2009 en causa de disolución,
reiterándose dicha propuesta del medio de prueba en fase de Audiencia Previa,
finalmente, a la vista -y crítica- de la documental aportada por la demandada a
su instancia, renunció a dicha prueba sobre la base de interpretar de
insuficiente para la práctica de la prueba pericial la documental, amplia en la
consideración de este Tribunal, presentada por la demandada con la consiguiente
pérdida de oportunidad de obtener una prueba certera sobre el hecho esencial de
la pretensión por esa parte ejercitada, renunciando incluso a hacer uso de la
facultad reconocida en el artículo 435 de la LEC -diligencias finales- para completar, en su
caso, la documental solicitada.
Pues bien, la consecuencia de
tal actuar procesal ha sido el que ha quedado absolutamente improbada la causa
de disolución alegada pues la documental aportada por la demandada, en
particular la de naturaleza fiscal -declaraciones impuesto sociedades ejercicios
2008 y 2009- y de actividad empresarial y con la Seguridad Social ,
no permite en absoluto concluir, vista además el resultado de las cuentas
anuales del ejercicio 2007, que concurriera causa de disolución.
Lo cierto es que ni se
impugnan las facturas aportadas, acreditativas de adquisiciones por un importe,
hasta agosto de 2008, de 230.941,40 euros, ni se rebaten las cifras que se
consignan en las declaraciones fiscales, donde consta que las existencias en el
ejercicio 2008 fue de 129.478,40 euros, que el inmovilizado material fue de
32.413,79 euros y que los fondos propios dicho ejercicio fueron, de nuevo,
positivos y por importe de 2.918,54 euros, con un patrimonio neto declarado de
189.880,77 euros.
Es cierto que no disponemos
del libro de inventario. Pero su ausencia, ni invalida la documental aportada,
ni la cuestiona ni, desde luego, elude el hecho de la solvencia que no es un
hecho contable sino económico, por más que el elemento contable constituya una
forma de aproximación al mismo en el marco de las obligaciones impuestas por el
Código de Comercio a todo empresario, sin olvidar que si el hecho contable es
relevante lo es en tanto refleja aquello que tiene un documento base de los
datos contabilizados, siendo así que tal base lo son, en buena parte, la
documental aportada por la demandada.
En conclusión, no está probada
la existencia de causa de disolución en el ejercicio 2008, tanto menos en fecha
anterior a agosto de ese año y desde luego ningún indicio permite articular una
interpretación contraria que justificara un traslado de la carga de la prueba.
Por tanto, no cabe sino estimar el recurso y desestimar la demanda al no quedar
acreditada la causa originaria del deber de cumplimiento de las obligaciones
impuestas por el artículo 105 LSRL cuya omisión se imputaba como causa de la
responsabilidad exigida por la demandante.
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