Civil – D. Reales. Adquisición del dominio. Prescripción adquisitiva. Usucapión "contra tabulas" ejercitada en perjuicio del titular registral de la finca que ostenta la condición de tercero hipotecario. Rige lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria frente a lo establecido en el artículo 1949 del Código Civil, que ha de considerarse derogado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de casación se formula por infracción del artículo 1949 del Código Civil, mientras que el segundo denuncia la vulneración de los artículos 1, 34, 35, 36 y 38 de la Ley Hipotecaria, y 7, 1940, 1941, 1947, 1949, 1950, 1952, 1953 y 1957 del Código Civil, afirmando que la demandante no ha actuado de buena fe y en consecuencia no es "tercero hipotecario" en los términos que para ello requiere la legislación especial.

Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 1949 del Código Civil al hacer aplicación del mismo frente a una disposición, como la del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, que resulta incompatible con aquél y que ha de entenderse que lo derogó por ser de fecha posterior.

(...) Dice al respecto la Audiencia, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, que «en el presente caso se pretende una usucapión "contra tabulas" ejercitada en perjuicio del titular registral de la finca que ostenta la condición de tercero hipotecario, por aquélla que se dice poseedora sin título inscrito, si bien su posesión es de fecha anterior a la de la inscripción registral del titular protegido, y estas circunstancias hacen inmune al tercer hipotecario frente a la usucapión ordinaria pretendida, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1992 "el artículo 1949 es terminante y no permite vacilaciones hermenéuticas: el tiempo empieza a correr desde la inscripción del segundo título, el de los reconvincentes (sic). El artículo 1949 pone énfasis especial en la determinación del día inicial para el cómputo del periodo de prescripción. Este hace referencia a uno de los requisitos de la usucapión "poseer durante el tiempo determinado en la ley". Y sobre todo es necesario "poseer"....» ; más adelante añade que «en contra del tercero, el artículo 1949 no permite el inicio de la prescripción adquisitiva ordinaria "contra tabulas", admitiéndola sólo a partir de la inscripción del titulo que ampara la posesión del usucapiente; valiendo la posesión anterior solo a los efectos de la prescripción extraordinaria».

De ahí que tal fundamentación y los términos en que el primer motivo del recurso viene formulado exigen razonar sobre la vigencia del artículo 1949 del Código Civil frente a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

Por el primero, el Código Civil dispone, desde su redacción original, que «contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo», mientras que el artículo 36 de la Ley Hipotecaria establece que «frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición».

Pues bien, aun cuando esta Sala ha hecho mención del artículo 1949 del Código Civil en sentencias como las de 28 de febrero de 2001 (RC 2589/1996 ) y 20 de febrero de 2007 (RC núm. 390/2000 ), sin descartar su vigencia, lo ha hecho de modo incidental pues en los casos allí contemplados no dependía de su aplicación el resultado del proceso, lo que no ocurre en el presente ya que la "ratio decidendi" de la sentencia hoy impugnada viene dada precisamente por la aplicación al caso de dicho precepto. Ello conduce a esta Sala a adoptar una posición respecto de su actual vigencia.

Sobre ello consideramos que el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas.

La actual redacción del artículo 1949 es la originaria del año 1889 (como precedente directo cabe citar el artículo 1946-2º del Proyecto de 1851) y en dicho momento la norma estaba perfectamente coordinada con el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1869, que se mantuvo en el año 1909, mientras que la redacción actual del artículo 36 de la Ley Hipotecaria -que supone un cambio sustancial- arranca de la Ley de reforma hipotecaria de 30 de diciembre de 1944 y se incorpora al Texto Refundido de 8 de febrero de 1946.

El anterior artículo 35 de la Ley Hipotecaria disponía que «la prescripción que no requiera justo título no perjudicará a tercero si no se halla inscrita la posesión que ha de producirla. Tampoco perjudicará a tercero la que requiera justo título si éste no se halla inscrito. El término de la prescripción principiará a correr, en uno y otro caso, desde la fecha de la inscripción. En cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común».

Bajo dicho régimen, en la usucapión contra tabulas frente al dueño del inmueble o derecho, el cual conoce -o puede conocer- que otro está poseyendo para adquirir, regía la legislación común del Código Civil, mientras que si se trata de un tercero hipotecario -que no conocía, ni había de conocer, dicha posesión "ad usucapionem"- era necesaria la inscripción que pudiera reflejar dicha posesión, lo que resultaba conforme con el texto del artículo 1949 del Código Civil ; y ello se tratara de usucapión ordinaria o extraordinaria.

El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión "ad usucapionem"; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que «en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil» ; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria "ad usucapionem". En tal caso prevalece contra el "tercero hipotecario" la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el "tercero hipotecario" consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del "tercero hipotecario", que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

TERCERO.- Lo razonado hasta ahora comporta que no se pueda mantener la argumentación de la sentencia recurrida favorable a la vigencia del artículo 1949 del Código Civil y que haya de plantearse la resolución de la cuestión que se discute bajo el prisma de la aplicación de la normativa contenida en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria, lo que entronca con el segundo de los motivos del recurso que denuncia la vulneración de los siguientes preceptos partiendo de la negación de concurrencia en la demandante la condición de "tercero hipotecario": artículos 1, 34, 35, 36 y 38 de la Ley Hipotecaria y 7, 1940, 1941, 1947, 1949, 1950, 1952, 1953 y 1957 del Código Civil.

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que se refiere a la figura del llamado "tercero hipotecario" establece una serie de exigencias para la protección que dispensa con base en la inscripción registral, como son la adquisición a título oneroso, y de buena fe, de derecho del que resultaba ser titular registral el transmitente, que gozaba de la facultad de transmisión, siempre que el adquirente registre, a su vez, el derecho así adquirido.

En la demanda reconvencional se sostenía que el contrato de compraventa otorgado a favor de Promociones MCH 2003 SL, como compradora, era nulo porque lo era la partición en cuya virtud se habían adjudicado los vendedores el bien objeto de la venta y que, en todo caso, si no se daba tal ineficacia, los reconvinientes habían adquirido la propiedad de las plantas NUM000 y NUM002 del edificio por usucapión al haber poseído durante más de diez años con todos los requisitos necesarios para ello.

No obstante, ninguna referencia se hace en la reconvención a la concurrencia de los requisitos necesarios para que opere la prescripción contra tabulas en perjuicio del tercer adquirente, que vienen integrados por datos, necesitados de alegación y posterior prueba, requeridos para la aplicación de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria. Nada se dice sobre ello y, si se quiere ahora negar la actuación de buena fe por parte de la demandante Promociones MCH 2003 SL, habría resultado necesario justificar ( artículo 36. a LH ) que dicha adquirente conocía, o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, que la finca estaba poseída de hecho "y a título de dueño" por persona distinta de su transmitente. Efectivamente conoció dicha demandante la posesión de que disfrutaba doña Tamara, pero se especificó en el contrato de compraventa que era "arrendataria", lo que excluye la posesión en concepto de dueño, y buena prueba de ello viene dada por el compromiso que adquirían los vendedores de lograr su desahucio para poner al comprador en la definitiva y libre posesión de todo el inmueble.

Por ello la solución adoptada por la Audiencia, que niega la adquisición por usucapión, ha de ser confirmada, aunque por distintos fundamentos de los expresados en la sentencia hoy recurrida, lo que lleva a no estimar ni siquiera el motivo primero del recurso por falta de eficacia o de efecto útil en cuanto no determinaría la casación de la sentencia impugnada.