Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
Resumen
de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos
partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
La
entidad Marbres Togi, S.L. (en adelante, Togi) y la Caixa d'Estalvis del Penedès
(Caixa Penedès) concertaron el 13 de junio de 2008 un contrato de swap, sin que
existieran entre ellas relaciones mercantiles previas ni de activo ni de
pasivo. Se trataba de un swap de inflación, especulativo, en la medida en que
no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes. El
importe del capital nominal de referencia (nocional) fue de 400.000 euros. El
tipo fijo marcado era del 3,85%. Se fijaron cinco periodos de cálculo anuales y
que la relación contractual se extinguiera el día 30 de abril de 2013.
El
contrato fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de
la oficina de Caixa Penedès en Palamós, aprovechando la relación de confianza
que tenía con el Sr. Efrain, administrador de Togi.
No
consta que el legal representante de Togi tuviera conocimientos financieros
específicos, ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la
demandante inversor profesional. Tampoco existe prueba de que se hubiera
realizado el test de conveniencia ni el de idoneidad.
De
la primera liquidación, de 1 de mayo de 2009, resultó una deuda para el
inversor de 12.343,10 euros.
2. En su demanda, Togi pidió la nulidad del contrato
de swap por estar viciado su consentimiento como consecuencia de haber padecido
un error vicio, o por el dolo empleado por la entidad financiera. Argumentó que
tenía la condición de minorista y que la entidad financiera había dejado de
cumplir con la obligación que le imponía la normativa MiFID, en concreto, no
había realizado los test de idoneidad y conveniencia del cliente. También
invocó la normativa de consumidores y usuarios.
La
entidad financiera demandada, después de negar que resultara de aplicación la
normativa de consumidores, pues el swap se había contratado para evitar el
incremento de costes de la actividad empresarial de Togi, insiste en que el
contrato se suscribió para cubrir el riesgo de la inflación. Niega que haya
existido dolo o engaño por su parte en la firma del contrato y afirma que fue
el administrador de la demandante quien se dirigió a la entidad de crédito
demandada para manifestar su interés por contratar una cobertura de inflación.
En la fase precontractual, el cliente fue informado del contrato y cómo podía
operar, sin que pudiera existir error vicio del consentimiento.
3. La sentencia dictada en primera instancia estimó
la demanda, al apreciar error en el consentimiento prestado por Togi. El
magistrado de primera instancia entiende que en la fase precontractual, de
acuerdo con las exigencias recogidas en la Ley del Mercado de Valores, debía haberse hecho,
y no se hizo, el test de conveniencia, que incluye el estudio del perfil del
cliente y la adecuación del riesgo asumido a dicho perfil, a la vista de la
complejidad de la operación, de los cálculos y escenarios finales a los que se
podía enfrentar el inversor. La sentencia tiene en cuenta que el contrato fue
ofrecido por la entidad de crédito y que ésta incumplió los deberes legales de
información sobre la complejidad del producto financiero ofrecido y contratado,
así como de sus consecuencias. En este contexto, el magistrado argumenta que el
inversor incurrió en un error que afectaba a las condiciones mismas de la
operación, en concreto, a las consecuencias de los márgenes de inflación
pactados en las liquidaciones, al riesgo concreto que asumía, y este error era
excusable, al no tener la demandante la condición de inversor profesional y no
haberse cumplido los deberes de información derivados de los preceptivos test.
La
sentencia dictada por la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación
y confirma la de primera instancia. La sentencia de apelación entiende que,
teniendo Togi la condición de cliente minorista, la demandada no realizó,
debiendo hacerlo, el test de conveniencia para comprobar que el producto
ofertado fuera el que más se ajustaba a las necesidades de su cliente, ni le
informó antes de contratar de forma clara y comprensible acerca de los riesgos
derivados del producto contratado. Y concluye que el incumplimiento de estos
deberes de información provocaron en la actora un error que afectó al
consentimiento, que aparece viciado.
Formulación
del motivo único de casación
5.
La sentencia de la Audiencia
es recurrida en casación sobre la base de un único motivo, que denuncia la
infracción de los apartados 6 y
7 del art. 79 bis LMV, y de los arts 72 y 74 RD 217/2008, de 15 de
febrero. En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida
incurre en una contradicción pues, si entiende que Caixa Penedés prestó un
servicio financiero al cliente, lo que procedía era el test de idoneidad y
no el test de conveniencia que es el que se le imputa a la demandada no haberlo
realizado. También insiste en que no todo trato precontractual tiene la
consideración de asesoramiento financiero y en este supuesto no lo habría. En todo
caso, entiende que los deberes de información pueden realizarse de cualquier
forma, sin necesidad de sujetarse a una determinada, y la ausencia de las
evaluaciones no puede sancionarse ni con la nulidad del contrato ni con su
anulabilidad.
Cuatro
son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: i) la
delimitación material del servicio de inversión consistente en
"asesoramiento financiero" por las entidades financieras a sus
clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos
financieros; ii) la delimitación de los supuestos de realización del test de
idoneidad y del test de conveniencia; iii) la ausencia de formalidades
específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y iv) la
eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del
resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del
instrumento financiero al perfil del cliente.
Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Alcance
de los deberes de información y asesoramiento
6.
Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende.
Ordinariamente
existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios
financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La
complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en
su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor
minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.
Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se
acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos,
debido a su complejidad y a la reseñada
asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al
cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los
instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar
esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para
entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser
las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de
instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ),
de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la
entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes
responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco,
antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación
especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del
deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se
contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno
económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los
Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European
Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and
Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber
general: " Each party must act in accordance with good faith and fair
dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a
las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena
fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca
de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este
caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende
contratar.
En
lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de
información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con
inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap,
al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio
de 2008), "las normas de conducta para la prestación de servicios de
inversión a clientes" del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido
traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el
contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15
de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de
inversión, que desarrolla esta regulación.
7. Información sobre los instrumentos financieros.
El
art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las
entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes
no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara
y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de
manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y
las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones
y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias
" (apartado 3).
El
art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de
información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad
financiera debe " proporcionar a sus clientes (...) una
descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros,
teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista
o profesional ". Y aclara que esta descripción debe " incluir
una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en
cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera
suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones
de inversión fundadas ".
En
su apartado 2, concreta que " en la explicación de los riesgos deberá
incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero
en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente
información:
a)
Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una
explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total
de la inversión.
b)
La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación
del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c)
La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del
instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras
obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como
consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento
financiero.
d)
Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación
similar aplicable a ese tipo de instrumento ".
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.
Además,
las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en
materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de
proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso
emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La
entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia,
conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva
2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se
entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como
simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test
valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y
volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda
hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación
debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar
decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD
217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente " tiene
los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos
inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado
".
Esta
" información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente
incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten
apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio
a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la
complejidad y los riesgos inherentes:
a)
Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que
está familiarizado el cliente.
b)
La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente
sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c)
El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones
anteriores del cliente que resulten relevantes " ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente
a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de
conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto
conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de
idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de
asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la
realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que
preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante
el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia
(conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera
(ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración
prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los
servicios o instrumentos que más le convengan.
Para
ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades
financieras " deberán obtener de sus clientes (...) la
información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus
clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo
en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la
transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes
condiciones:
a)
Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se
incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para
la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil
de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b)
Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero,
asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de
inversión (...).
c)
Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los
conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o
no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del
instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es
ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración
debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73,
que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión
del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de
inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un
cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión,
con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros
". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por
recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad
de inversor o posible inversor (...)", que se presente como
conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias
personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se
divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al
público.
De
este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de
asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap,
realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente
como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus
circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de
canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
A la
vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda
de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se
asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad
financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la
relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como
un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la
adquisición de las materias primas.
Caixa
del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que
incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la
instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al
cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que
incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse
cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a
la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este
producto era el que más que le convenía.
Error
vicio del consentimiento
10. Del incumplimiento de estos deberes de información
pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención
a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos
centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del
contrato.
En
su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C-604/2011), pone de relieve que, "si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé
la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas
responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar
dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer
consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no
respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que
traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles
podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas
sobre la materia en el Derecho de la
Unión , corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada
Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de
dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad
[vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ),
apartado 27]".
Tanto
la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum
y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error
vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En
casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de
información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no
debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto
financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la
infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el
art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible
apreciación de error.
11.
Jurisprudencia sobre el error vicio.
La
regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación
del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los
arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal
Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho
eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar
sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012,
de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la
voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir,
cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización
del contrato es equivocada o errónea.
Es
lógico que un elemental respeto a la palabra dada (" pacta sunt
servanda ") imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el
error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin,
el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran,
en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una
relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privata
" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada
en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios
razonablemente rigurosos.
En
primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación
equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien
afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad
dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El
art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de
recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de
la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de
la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el
objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de
ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas
presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto
o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración,
en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es
cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o
representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas,
concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se
le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o
móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en
el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras
palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de
aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.
Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al
consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las
cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las
circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o
futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los
términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo
determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del
contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se
tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables
por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El
error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente
cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del
contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad,
ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes
de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque
conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter
aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que
si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación
equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por
otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La
jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que
niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en
las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba
y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada
en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
12. El deber de información y el error vicio.
Por
sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la
previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que
suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El
error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en
este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del
swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad
financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap
contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una
información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos)
financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias
sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta
información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos
concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en
evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto
financiero.
En
nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha
quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no
recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser
consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue
entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto
esta contratación.
De
este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis
LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la
contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación
conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su
consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato.
Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el
deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero
conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de
conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al
mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación
mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por
parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79
bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera
el contenido de esta información.
Al
mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de
la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de
esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente.
13.
Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad.
Sobre
la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene
de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que
lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de
suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales
extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone
a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de
intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero
complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su
contratación.
En
el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la
voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los
conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si
es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de
inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia.
En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además
de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la
situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder
recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
En
un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento
financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a
cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap
que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que
además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al
objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En
caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error
vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en
atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al
hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los
concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger
esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este
conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a
presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí
permite presumirlo.
En
consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la
sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del
contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el
error vicio.
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