Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE ).
SEPTIMO:
El motivo séptimo al amparo del
art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de la atenuante prevista en el
art. 21.2 CP, por su adicción acreditada a la cocaína.
Respecto
a la aplicación de la atenuante 21.2 CP, como hemos dicho en reiteradas
sentencias -por todas 347/2012 de 25.4, 312/2011 de 29.4, según la Organización Mundial
de la Salud ,
por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que
introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación,
administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el
sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su
comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación
de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado
por:
1º)
El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).
2º)
Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).
3º)
La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace
verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de
abstinencia).
En
cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de
esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de
9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden
ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total
o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien
actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art.
21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante
analógica, por el camino del art. 21.6º.
Los
requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la
esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:
1)
Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un
toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:
a')
que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga
sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o
exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad,
pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma
instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo,
dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código
penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función
integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos.
2)
Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las
facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de
30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto
para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos
intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de
drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las
sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir
absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en
dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida
legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese
comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de
ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (
STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que
sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia
funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser
inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.
3)
Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica
tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el
culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún
siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias
estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas
aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto
de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no
haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se
hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la
doctrina de las "actiones liberae in causa").
4 )
Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales
del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta
o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente
haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto
grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio
de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad
que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente
incompleta, con idénticos efectos penológicos.
A)
Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la
eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que
el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la
ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005
de 19.1 ).
La
jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios
cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer
bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del
alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando
el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del
síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a
impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del
trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca
interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador
a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A
ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere
bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole,
en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
B)
La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin
anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun
conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No
cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga,
en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la
ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con
su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia
incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª
CP ).
Esta
afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave
se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser
leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando
se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome
de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la
consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la
capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997
), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con
aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la
adquisición de drogas.
C)
Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la
incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es
realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene
aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de
drogas que padece el sujeto.
Esta
adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o
su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
Las
SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante
describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de
su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al
margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las
alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto,
se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de
la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS.
4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta
penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia
funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la
adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en
que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
Respecto
a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos
que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la
normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del
culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse
y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS.
30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en
casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de
especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en
la eximente incompleta.
D)
Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la
voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de
efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la
adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de
la atenuante analógica, art. 21.6 CP.
Es
asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de
sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la
aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la
responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta
con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la
aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o
la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la
imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las
facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos
de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves
no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para
la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es
decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia
atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste
acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento
comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o
sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada
alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda
declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y
genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin
mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia
atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas
manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).
En la STS. 21.3.01 se señala que
aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada"
en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea
causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.
La
citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de
que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar
acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98,
19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual
línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es
aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio
pro reo)".
En
el caso presente -con independencia de que en el factum, cuyo escrupuloso
respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, no se recoge dato alguno
relativo a esa adicción a las drogas y su incidencia en la imputabilidad- los
informes del SAJAD de 28.8 y 21.12.2011, así como la historia clínica de su
país de origen, Colombia, de 4.6.2005, solo acreditan que el hoy recurrente es
consumidor de cocaína, pero no consta esa disminución de su capacidad de
culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni
una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo,
como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en
una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión
hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa,
disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad,
por lo que la eximente incompleta no puede ser apreciada.
En
efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo,
impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al
consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS,
ss. 201/2008, de 28 - 4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una
renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada
a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien
la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera
atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de
la atenuante de drogodependencia, un marco jurídico no puede desconectarse de
una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación
causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.
Como
recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de
la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es
decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que
el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y
conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para
satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con
objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo
continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera
condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea
habitual.
Por
ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Fulgencio supondría
conferir a aquella un carácter puramente objetivo, ligado a la simple
constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su
verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una
concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al segmento de la
población que en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna
sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación
del fundamento que le es propio.
Sin
olvidar que es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único
o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen
otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante.
Singularmente ha de excluirse cuando al deseo de obtener dinero para satisfacer
las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente sin ánimo
de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio
ajeno al margen de la propia adicción, SSTS. 510/2000 de 28.3, 524/2005 de 27.4,
507/2010 de 21.5, que recuerda como el segundo párrafo del art. 376 CP,
modificado por LO. 15/2003, descarta cualquier tipo de atenuación penológica
consecuencia de la drogadicción cuando estemos en presencia de cantidades de
notoria importancia -como es el caso- o extrema gravedad- cual acontece en el
supuesto que se examina en el que se intervino al acusado más de 4 kg , de cocaína, valorados en
311.848 E, y en su domicilio en total de 24.500 E (29 billetes de 500 E, y 200
billetes de 50). En definitiva -como recuerda la STS. 328/2013 de 17.4, y
129/2011 de 10.3, en operaciones de notoria importancia, el volumen de las
mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues
junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la
mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar
cualquier tipo de atenuación.
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