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domingo, 30 de noviembre de 2014

Concursal. Art. 164.1 LC. Concurso culpable. Generación o agravación, dolosa o con culpa grave, del estado de insolvencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 15 de julio de 2014 (Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada en pieza de calificación del concurso de la mercantil Traimer Bilbao SL, que estima la pretensión calificatoria formulada por el Ministerio Fiscal y declara culpable el concurso, por haber mediado dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia de la mercantil (art. 164. 1 LC) y como persona afectada por la calificación al administrador D. Alfredo, a quien inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años y le condena a la cobertura del total del déficit concursal, se alza la representación procesal de D. Alfredo con el postulado de revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en su lugar que declare fortuito el concurso y, absuelva al administrador D. Justino de las pretensiones contra el mismo formuladas.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones 1) No concurrencia del presupuesto subjetivo (dolo directo eventual ni culpa grave) exigido en el art. 164.1 para la calificación del concurso como culpable 2) Inexistencia de relación de causalidad entre la actuación de Traimer Bilbao SL y la declaración de concurso 3) Infracción del art. 172 bis LC con relación al art. 217 LEC por no tomar en consideración la incidencia de la conducta de la concursada en la generación del concurso en la condena a la cobertura del déficit concursal.
SEGUNDO. - Para la resolución del recurso se consideran relevantes los que que figuran en el relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada, que no se han discutido que se transcriben resumidamente: D. Alfredo ha sido consejero delegado de Traimer Bilbao SAU, en adelante Traimer; que tras diversos procedimientos judiciales, el 14 de noviembre de 2008 el Tribunal Arbitral de Londres emitió Laudo Arbitral que condenó a Traimer a entregar a Asian Internacional LTD, en adelante Asian, todos los conocimientos de embarque a los que tenían derecho de conformidad con los términos del contrato de fletamento de 13 de agosto de 2003 respecto a la mercancía transportada incluyendo a título enunciativo pero no limitativo las cartas de porte nº 022/NAN/BIL y 022/NAN/PAS emitidas en Gijón el 21 de mayo de 2008, así como el pago de los honorarios profesionales de los árbitros y las demás costas causadas en dicho procedimiento; que en ejecución del laudo en auto de fecha 8 de febrero de 2010 se requirió a Traimer Bilbao para que en el plazo de díez días cumpliera la obligación de entregar Asian los conocimientos de embarque relativos a las grúas AZ240,AZP130 y AZP80 bajo apercibimiento para el caso de incumplimiento de entrada en las instalaciones con el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario e imposición de multas en caso de incumplimiento hasta que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el título; que con fecha 6 de julio de 2010 se dictó auto desestimando la oposición a la ejecución y el 13 de septiembre de 2010 se dicto nuevo auto acordando la entrada forzosa en las instalaciones de la concursada para la entrega de los conocimientos de embarque relativos a las grúas con la referencia AZ240, AZP130 y AZP80 y se citó al representante legal de Traimer (D. Alfredo) para que compareciera en el Juzgado para ser interrogado sobre la localización de los conocimientos de embarque con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia y se le impuso multa coercitiva de 3.000 euros mensuales hasta la entrega efectiva de los conocimientos de embarque; D. Alfredo compareció en el Juzgado el día 6 de octubre de 2010 con representación letrada y manifestó que no había conocimientos de embarque en las condiciones señaladas y que la cuestión estaba subiudice. En auto de fecha 3 de febrero de 2011 se desestimó la oposición planteada por Traimer frente a la cuantificación de Asian y se sustituyó la obligación de hacer personalísima que se había fijado en auto de 8 de febrero por el pago por la ejecutada de 4.865.000 dólares y que al día de dictado de la sentencia no se habían entregado los conocimientos.



TERCERO.- La alegación de no concurrencia del elemento subjetivo que se desarrolla en los ordinales primero (dolo directo) y segundo (dolo eventual y culpa grave) se fundamenta sintéticamente en que la actuación de la demandada con relación a la ejecución del laudo arbitral se limitó a la defensa del patrimonio de la sociedad, que nunca tuvo intención de generar la insolvencia de Traimer, que en las actuaciones procesales que se realizaron en el incidente de ejecución la concursada estuvo asesorada técnicamente por un letrado y que el procedimiento penal que se abrió por delito de desobediencia la vía penal se consideró que actuaba en ejercicio de su derecho y se sobreseyó.
El art. 164.1 LC dispone "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere de sus representantes legales y, en su caso de la persona juridica, de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Así, son presupuestos para la declaración del concurso como culpable: a) una acción u omisión del deudor de sus representantes legales y en el caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales, b) generación o agravación de estado de insolvencia, c) nexo causal entre la acción u omisión y la generación o agravación de la insolvencia, d) imputabilidad de la generación o agravación de estado de insolvencia a la conducta causante o agravante de la insolvencia e las personas señaladas a titulo de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.
La declaración de concurso culpable por vía de la cláusula general no está exenta de dificultad, pues requiere la prueba de la concurrencia de los elementos que se han descrito. En este sentido la SAP Madrid 11 de abril de 2011 dice: "A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados (...) siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal, que permiten o, con mayor precisión, imponen que "en todo caso" el concurso se declare culpable (¿)".
Así, la primera cuestión que debe abordarse es si la actuación procesal llevada a cabo por la concursada para evitar la entrega de los conocimientos de embarque es expresión del ejercicio del derecho a la defensa y, por tanto, cualquiera que sean las consecuencias de económicas para la sociedad de proceder procesal descrito no puede generar ningún tipo de responsabilidad o, por el contrario, si podría dar lugar a la exigencia de responsabilidad si la actuación careciera de fundamento jurídico.
La existencia de diversos instrumentos procesales susceptibles de ser utilizados por las partes para oponerse a las pretensiones formuladas de contrario no significa que su actuación no pueda generar responsabilidad si no es conforme a la finalidad del proceso.
En este sentido, la STS de 14 de octubre de 2010 dice que "¿ cabe el "abuso del derecho a litigar", afirmándose en la sentencia de 6 de febrero de 1999, que "se puede definir como aquel aspecto del abuso del Derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifestadamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso o del llamado «derecho a litigar", criterio que reitera la ulterior de STS 14 de noviembre de 2012 que dice "Aunque como regla en nuestro sistema rige la máxima qui iure suo utitur neminem laedit (quien usa de su derecho a nadie lesiona), que se proyecta sobre el derecho de los particulares a pleitear y a utilizar los recursos que entiendan más adecuados para la defensa de sus intereses, cabe el abuso del derecho a litigar, afirmándose en la sentencia 63/1999, de 6 de febrero, reiterada en la 156/2004, de 5 de marzo, y en la 598/2010 de, 14 de octubre que "dentro del área del concepto del abuso del Derecho, existe un campo muy delimitado de actuación, como es el conocido doctrinalmente «abuso del Derecho y derecho a litigar» (¿), y que se puede definir como aquel aspecto del abuso del Derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifestadamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso o del llamado «derecho a litigar»".
La actuación procesal de Trainer en la ejecución de la resolución arbitral merece la consideración de abuso procesal por su inutilidad e insostenibilidad y como el proceder procesal fue consciente y voluntario y ha generado la insolvencia de la sociedad y la consecuencia era previsible y pudo ser evitada si no se hubieran realizado actuaciones procesales que se han descrito, las cuales han tenido un elevado coste para la sociedad, la calificación del concurso como culpable de concurso debe ser mantenida pues los hechos que han generado la insolvencia de la sociedad son imputables a la conducta de los administradores de la sociedad sino por dolo (eventual) por culpa grave.
Como explica la sentencia apelada, la cuestión que se planteó entre Asian y Trainer sobre los conocimientos de embarque era compleja, pero una vez que en el procedimiento arbitral al que se habían sometido las partes voluntariamente se dictó laudo cuyo cumplimiento era obligado aunque no se estuviese de acuerdo con el contenido, se desplegaron una serie de actuaciones para obstaculizar la ejecución de la resolución arbitral que determinaron la imposición de multa coercitiva por incumplimiento, deducción de testimonio de las actuaciones al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia y la imposición de obligación indemnizatoria sustitutoria. La oposición procesal al cumplimiento del laudo más allá de la formulada frente al auto que despachaba ejecución (auto de 8 de enero de 2010) en el que ya se apercibía a Traimer de entrada en las instalaciones con auxilio de fuerza pública si fuera necesario y de imposición de multas coercitivas hasta que cumpliese la obligación que le había sido impuesta en el auto carecía de sentido pues en sede de ejecución no cabía reiterar las objeciones a la entrega de los conocimientos de embarque que fueron planteadas o debieran haberse alegado ante la corte arbitral y las distintas actuaciones procesales para no cumplir el laudo se llevaron acabo con pleno conocimiento de las consecuencias que anunciaba el propio auto de despacho de ejecución y el proceder desplegado por la concursada ha tenido como consecuencia obligación de pago del precio de las grúas, 4.865.000 dólares, como indemnización por sustitución de incumplimiento de obligación de hacer personalisima (art. 717 LEC), y unos gastos procesales, lo que ha supuesto un elevado coste para la sociedad, que ha sido determinante de la generación del estado de insolvencia de la sociedad y que se habría evitado si se hubiera atendido el requerimiento del auto de despacha de ejecución. Y la consecuencia, insolvencia de la sociedad parece fácilmente previsible para los administradores, quienes se presume disponen de los datos económicos de la sociedad.
Y nada aporta respecto a la declaración de culpable del concurso el sobreseimiento del procedimiento penal que se abrió por delito de desobediencia.
Sobre la vinculación del juez civil a una sentencia penal precedente, dice la STS 14 de enero de 2014 que es doctrina pacífica que la vinculación del juez civil a una sentencia penal precedente sólo se da cuando la absolución se funda en la inexistencia del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo. La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012, resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo: "La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer (Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1996, 23 de marzo y 24 de octubre de 1998; 16 de octubre de 2000; 15 de septiembre de 2003); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho (SS. 28 de noviembre de 1992 y 12 abril y 16 de octubre de 2000), porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue (STC 62 de 1984, de 21 de mayo; STS 12 de abril de 2000). Asimismo tiene dicho que no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil (SS. 26 de mayo y 1 de diciembre de 1994, 16 de noviembre de 1995, 14 de abril de 1998 y 29 de mayo de 2001), y que no impide apreciar imprudencia civil (SS. 18 de octubre de 1999 y 16 de octubre de 2000 -no empece a que se pueda entablar la acción civil por culpa extracontractual) pues no significa más que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, en su caso (S. 31 de enero de 2000)".
En el caso es incontrovertido que la obligación que se impuso a Traimer en el laudo de entregar los conocimientos de embarque a Asian fue incumplida y que al día de la fecha sigue sin cumplirse, incumplimiento que no se cuestiona en el Auto de sobreseimiento, a lo que se añade que los hechos por los que se siguió el procedimiento penal y los del procedimiento civil no son idénticos pues el procedimiento penal se siguió por el mero incumplimiento de las resoluciones judiciales que le imponían la entrega de los conocimientos, abstracción hecha de las consecuencias, elemento que es esencial en el procedimiento civil.

Así mismo es irrelevante para la calificación de culpable del concurso que la concursada hubiera estado asesorada por Letrado pues la decisión sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación impuesta en la resolución arbitral a la sociedad corresponde a los administradores, sin perjuicio del asesoramiento que pudiera haber recabado de los profesionales contratados y, por tanto, los administradores de la sociedad deben responder de la actuación procesal y sus consecuencias, salvo que se hubiera demostrado que la dirección técnica actuó por propia iniciativa en el procedimiento, lo que ni siquiera ha sido alegado.

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