Sentencia de la Audiencia Provincial
de Bizkaia (s. 4ª) de 15 de julio de 2014 (Dª. ANA BELÉN IRACHETA
UNDAGOITIA).
CUARTO. - En la alegación de igual ordinal cuestiona el
recurrente la condena a la cobertura de la totalidad del déficit concursal que
le impone la sentencia apelada y señala que las circunstancias concurrentes
deberían haberse tomado en consideración para minorar el rigor de la
responsabilidad del Sr. Alfredo en el déficit que resulte de la liquidación y
que como el resultado de la liquidación no se conoce y el desconocimiento del
déficit no le es imputable a la sociedad, la eventual condena a la cobertura
del déficit debería quedar fijada en un importe mínimo tal que el díez por
ciento.
El art. 172.bis 1 en su redacción según la Ley 38/2011 de
10 de Octubre, que es la de aplicación en el caso, dice que "Cuando la
sección de calificación hubiera sido reformada o reabierta como consecuencia de
la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o algunos
de los administradores, liquidadores de derecho o de hecho o apoderados
generales de la persona juridica concursada que hubieran sido declaradas
personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del
déficit" no establece pautas normativas para determinar si procede o no la
condena y, en su caso, para establecer la responsabilidad por el déficit.
En este sentido, la STS 14 de noviembre de 2012, antes
citada que se refiere a una condena dictada al amparo del art. 172.3 LC antes
de la reforma operada la Ley 38/2011 cuyo contenido era muy semejante al art.
172.bis 1 dice:
". No indicaba la Ley con la claridad deseable
cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la
exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos
afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y,
finalmente para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo
que, como declaramos en la sentencia la 501/2012, de 16 de julio, si bien no
cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que
prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la
insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de
participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso (55).
Y sigue la sentencia ". En este sentido, la
644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012,
afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios
normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con
el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación
del concurso como culpable". También es este parámetro el que tiene en
cuenta el último párrafo del artículo 172. bis.1 de la Ley Concursal en la
redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización
de cantidades en caso de pluralidad de condenados "de acuerdo con la
participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso"
(56)."
La última reforma operada en el art. 172 bis 1 LC, RDL
4/2014 de 7 de Marzo, por el que se adoptan determinadas medidas en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, anuda la condena a la
cobertura del déficit concursal a la incidencia de la conducta de que hubiera
determinado la calificación culpable a la declaración o agravación de la
insolvencia al decir " el juez podrá condenar a todos o algunos de los
administradores, liquidadores de derecho o de hecho o apoderados generales de
la persona jurídica concursada que hubieran sido declaradas personas afectadas
por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit en la medida que
la conducta que ha determinado la calificación haya generado o agravado la insolvencia
", que no es de aplicación al supuesto enjuiciado.
Pero el problema de la falta de pautas para la
determinación de la responsabilidad concursal de los administradores se ha
planteado fundamentalmente en los casos de conductas que no inciden necesariamente
en la declaración de insolvencia ni en su agravación, o en las que no es
posible valorar la incidencia, sin embargo, en el caso enjuiciado la acción del
órgano de administración que ha determinado la calificación del concurso como
culpable ha causado la insolvencia de la sociedad con el lógico daño para los
acreedores sociales, sin que el proceder haya sido objeto de condena por vía
del art. 172.2 3º LC. Así las cosas y no constando ni alegándose la
concurrencia de otras circunstancias en la generación de la insolvencia no se
aprecia vulneración del art 172 bis en la cuantía de la condena a la cobertura
de la totalidad del déficit concursal.
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