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jueves, 27 de agosto de 2015

Contratación de un producto financiero complejo denominado "Bono Fortaleza" emitido por Lehman Brothers en la que el banco desarrolla una labor de asesoramiento financiero. Deber de realizar el test de idoneidad. Alcance del incumplimiento de este deber. En el caso del test de idoneidad, debía haberse cerciorado de que la inversión recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente, lo que exigía previamente dejar constancia de él. Puede ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se haya derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
Los demandantes, Franco y Debora, eran clientes de banca privada de Bankinter, S.A. (en adelante, Bankinter). El Sr. Jesús Luis, empleado de Bankinter, se puso en contacto con los demandantes para ofrecerles la contratación de un producto financiero denominado "Bono Fortaleza" emitido por Lehman Brothers, de un importe de 70.000 euros, por 8 años y auto-cancelable. La rentabilidad de este bono estaba asociada a la evolución de los activos subyacentes, que en este caso eran acciones de ING y Deutsche Bank. Con carácter previo a otorgar la orden de compra, los demandantes recibieron información sobre el producto financiero y sus riesgos.
El 15 de febrero de 2008, Franco y Debora suscribieron la orden de adquisición, que además de las características del producto, indicaba el emisor, con su calificación crediticia (A1/A+/AA-), las condiciones de cancelación y de cancelación anticipada, y un análisis de escenarios, en el que se advertía expresamente que el producto contratado era un producto financiero de elevado riesgo, que podía generar beneficios pero también pérdidas.
Bankinter no realizó el previo test de idoneidad ni el de conveniencia. No obstante, en la orden de compra, los clientes reconocían que habían sido asesorados sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión de ese producto era adecuada para su perfil de inversión.
Con la quiebra de Lehman Brothers, en septiembre de 2008, Bankinter comunicó a los demandantes la pérdida de la inversión, salvo la cantidad que pudiera haberle correspondido en la liquidación.


2. En la demanda formulada por Franco y Debora se ejercitaron dos acciones: una de nulidad del contrato de adquisición del bono fortaleza, por error vicio; y otra de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento contractual. En ambos casos se pedía la condena de Bankinter a entregar a los demandantes la suma invertida de 70.000 euros.
3. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la acción de nulidad, al apreciar que no existió error vicio en la formación del consentimiento, pues los demandantes recibieron suficiente información, en la fase precontractual y al tiempo de otorgar la orden de adquisición, sobre las características del producto y sus riesgos, así como del emisor y el garante de los bonos. Sin embargo, el juzgado sí estimó la acción de responsabilidad civil basada en el art. 1101 CC, derivada del incumplimiento de los deberes de asesoramiento que subyacen a la exigencia legal del test de idoneidad. En concreto, el juzgado razona que el asesor de banca personal Jesús Luis, empleado de Bankinter, aconsejó a los demandantes las contratación del bono fortaleza, producto estructurado de alto riesgo, sin que previamente hubiera obtenido los datos adecuados y necesarios sobre sus conocimientos, experiencia y objetivos de inversión. Todo lo cual era necesario para conocer si la contratación del bono por los demandantes superaba el límite de riesgo dispuesto a asumir por su parte.
4. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de Bankinter y acordó la desestimación de la acción de responsabilidad civil. Es preciso aclarar que, como la sentencia de primera instancia había desestimado la acción de anulación, y este pronunciamiento no fue impugnado por los demandantes, la cuestión controvertida quedó ceñida a la procedencia o no de la acción de responsabilidad civil. La Audiencia desestimó la acción por entender que no existía relación de causalidad entre el incumplimiento denunciado del test de idoneidad y el resultado de la pérdida de la inversión, que fue consecuencia de la insolvencia del emisor del bono. La sentencia de apelación también declara que no constaba la falta de diligencia en el asesoramiento y comercialización del producto financiero objeto de procedimiento.
5. Frente a la sentencia de apelación, Franco y Debora formulan recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en un motivo, y recurso de casación, sobre la base de dos motivos.
(...)
9. Normativa aplicable. En atención al momento en que se firmó la orden de adquisición del bono fortaleza, el 15 de febrero de 2008, conviene aclarar en primer lugar la normativa aplicable.
El 15 de febrero de 2008, " las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes " del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Todavía no había entrado en vigor el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, pues, aunque data del mismo día 15 de febrero de 2008, no fue publicado en el BOE hasta el día siguiente.
Según la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre: «(l) as entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley ».
En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, interpretamos esta disposición transitoria en relación con los deberes de información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, en el siguiente sentido:
«Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran una modificación de los programas de actuación.
»De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional [...].
»[...] al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.»
Esta doctrina trasladada a la materialidad de recabar los test de conveniencia o idoneidad, se traduce en que la entidad que prestaba estos servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes a la realización de estos test.
En el caso del test de idoneidad, debía haberse cerciorado de que la inversión recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente, lo que exigía previamente dejar constancia de él.
10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad. En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.
ii) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero.»
En atención a lo que es objeto de controversia en este caso, que guarda relación con el incumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV (test de idoneidad), vigente en el momento de la suscripción de la orden de adquisición:
«Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.»
De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan», sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».
11. Estimación de los motivos primero y segundo. En nuestro caso, no se discute el cumplimiento de los deberes de información, pues así se declaró en la sentencia de primera instancia, al desestimar la acción de nulidad por error vicio, y esta declaración quedó firme. Sin embargo, sí se discute el cumplimiento del deber de recabar el test de idoneidad y las consecuencias de su incumplimiento.
A la vista de lo acreditado en la instancia, en que se admite que Bankinter llevó a cabo una labor de asesoramiento, respecto de la adquisición del bono fortaleza por parte de los demandantes, en atención a la forma en que fue ofrecido, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), recaía sobre la demandada el deber de recabar el test de idoneidad.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Quedó acreditado en la instancia que fue el Sr. Jesús Luis, empleado de Bankinter, quien se dirigió a los demandantes para ofrecerles la adquisición del bono fortaleza, y los demandantes suscribieron la orden adquisición bajo el influjo del asesoramiento del Sr. Jesús Luis.
12. También consta acreditado en la instancia que la entidad demandada no elaboró el test de idoneidad, ni el perfil inversor de los demandantes, con vistas a justificar que la recomendación de inversión realizada (bono fortaleza) fuera la que más les convenía.
Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: «el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor». Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil. Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.
En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Por todo ello procede estimar el recurso de casación, tener por desestimada la apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

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