Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de
hechos relevantes acreditados en la instancia.
Los demandantes, Franco y Debora, eran clientes de banca
privada de Bankinter, S.A. (en adelante, Bankinter). El Sr. Jesús Luis, empleado
de Bankinter, se puso en contacto con los demandantes para ofrecerles la
contratación de un producto financiero denominado "Bono Fortaleza"
emitido por Lehman Brothers, de un importe de 70.000 euros, por 8 años y
auto-cancelable. La rentabilidad de este bono estaba asociada a la evolución de
los activos subyacentes, que en este caso eran acciones de ING y Deutsche Bank.
Con carácter previo a otorgar la orden de compra, los demandantes recibieron
información sobre el producto financiero y sus riesgos.
El 15 de febrero de 2008, Franco y Debora suscribieron la
orden de adquisición, que además de las características del producto, indicaba
el emisor, con su calificación crediticia (A1/A+/AA-), las condiciones de
cancelación y de cancelación anticipada, y un análisis de escenarios, en el que
se advertía expresamente que el producto contratado era un producto financiero
de elevado riesgo, que podía generar beneficios pero también pérdidas.
Bankinter no realizó el previo test de idoneidad ni el de
conveniencia. No obstante, en la orden de compra, los clientes reconocían que
habían sido asesorados sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión de
ese producto era adecuada para su perfil de inversión.
Con la quiebra de Lehman Brothers, en septiembre de 2008,
Bankinter comunicó a los demandantes la pérdida de la inversión, salvo la
cantidad que pudiera haberle correspondido en la liquidación.
2. En la demanda formulada por Franco y Debora se ejercitaron dos acciones:
una de nulidad del contrato de adquisición del bono fortaleza, por error vicio;
y otra de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento
contractual. En ambos casos se pedía la condena de Bankinter a entregar a los
demandantes la suma invertida de 70.000 euros.
3. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la acción de nulidad,
al apreciar que no existió error vicio en la formación del consentimiento, pues
los demandantes recibieron suficiente información, en la fase precontractual y
al tiempo de otorgar la orden de adquisición, sobre las características del
producto y sus riesgos, así como del emisor y el garante de los bonos. Sin
embargo, el juzgado sí estimó la acción de responsabilidad civil basada en el
art. 1101 CC, derivada del incumplimiento de los deberes de asesoramiento que
subyacen a la exigencia legal del test de idoneidad. En concreto, el juzgado
razona que el asesor de banca personal Jesús Luis, empleado de Bankinter,
aconsejó a los demandantes las contratación del bono fortaleza, producto
estructurado de alto riesgo, sin que previamente hubiera obtenido los datos
adecuados y necesarios sobre sus conocimientos, experiencia y objetivos de
inversión. Todo lo cual era necesario para conocer si la contratación del bono
por los demandantes superaba el límite de riesgo dispuesto a asumir por su
parte.
4. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de Bankinter y
acordó la desestimación de la acción de responsabilidad civil. Es preciso
aclarar que, como la sentencia de primera instancia había desestimado la acción
de anulación, y este pronunciamiento no fue impugnado por los demandantes, la
cuestión controvertida quedó ceñida a la procedencia o no de la acción de
responsabilidad civil. La Audiencia desestimó la acción por entender que no
existía relación de causalidad entre el incumplimiento denunciado del test de
idoneidad y el resultado de la pérdida de la inversión, que fue consecuencia de
la insolvencia del emisor del bono. La sentencia de apelación también declara
que no constaba la falta de diligencia en el asesoramiento y comercialización
del producto financiero objeto de procedimiento.
5. Frente a la sentencia de apelación, Franco y Debora formulan recurso
extraordinario por infracción procesal, articulado en un motivo, y recurso de
casación, sobre la base de dos motivos.
(...)
9. Normativa aplicable. En atención al momento en que se firmó la
orden de adquisición del bono fortaleza, el 15 de febrero de 2008, conviene
aclarar en primer lugar la normativa aplicable.
El 15 de febrero de 2008, " las normas de
conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes " del
art. 19 de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos
financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada
MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de
19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Todavía no había entrado en vigor el RD 217/2008, sobre
el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla
esta regulación, pues, aunque data del mismo día 15 de febrero de 2008, no fue
publicado en el BOE hasta el día siguiente.
Según la disposición transitoria primera de la Ley
47/2007, de 19 de diciembre: «(l) as entidades que presten servicios de
inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos
internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo
en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley ».
En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre,
interpretamos esta disposición transitoria en relación con los deberes de
información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, en el siguiente
sentido:
«Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007
exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan
servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual
se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos
correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos
requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones
establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos),
79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de
operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida
en que requirieran una modificación de los programas de actuación.
»De modo que el periodo transitorio no podía afectar a
las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la
consideración de inversor profesional [...].
»[...] al margen de los soportes documentales por medio
de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información
básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, para cuyo
cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a
la prestación de estos servicios de inversión.»
Esta doctrina trasladada a la materialidad de recabar los
test de conveniencia o idoneidad, se traduce en que la entidad que prestaba
estos servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes a la
realización de estos test.
En el caso del test de idoneidad, debía haberse
cerciorado de que la inversión recomendada se adecuaba al perfil inversor del
cliente, lo que exigía previamente dejar constancia de él.
10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de
conveniencia e idoneidad. En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre,
condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y
de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de
conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación
legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto
financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del
deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho
cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para
salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error,
la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan
relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de
un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento
financiero para su contratación.
i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera
como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la
entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera
del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test
de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD
217/2008, de 15 de febrero.
ii) En el segundo, si el servicio prestado es de
asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería
hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del
cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de
idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15
de febrero.»
En atención a lo que es objeto de controversia en este
caso, que guarda relación con el incumplimiento de los deberes inherentes a la
prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la
literalidad del art. 79 bis. 6 LMV (test de idoneidad), vigente en el
momento de la suscripción de la orden de adquisición:
«Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia
de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información
necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su
caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al
tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación
financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la
entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos
financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta
información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros
al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad
no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del
cliente.»
De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a
quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la
información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, «
con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de
inversión e instrumentos financieros que más le convengan», sino que,
además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará
servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente
».
11. Estimación de los motivos primero y segundo. En nuestro caso, no se
discute el cumplimiento de los deberes de información, pues así se declaró en
la sentencia de primera instancia, al desestimar la acción de nulidad por error
vicio, y esta declaración quedó firme. Sin embargo, sí se discute el
cumplimiento del deber de recabar el test de idoneidad y las consecuencias de
su incumplimiento.
A la vista de lo acreditado en la instancia, en que se
admite que Bankinter llevó a cabo una labor de asesoramiento, respecto de la
adquisición del bono fortaleza por parte de los demandantes, en atención a la
forma en que fue ofrecido, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 30
de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), recaía sobre la demandada el
deber de recabar el test de idoneidad.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil
48. S.L. (C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye
o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del
instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es
ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe
realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que
aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de
asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones
relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE
aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación
realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor
(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una
consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de
recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de
distribución o va destinada al público.
Quedó acreditado en la instancia que fue el Sr. Jesús
Luis, empleado de Bankinter, quien se dirigió a los demandantes para ofrecerles
la adquisición del bono fortaleza, y los demandantes suscribieron la orden
adquisición bajo el influjo del asesoramiento del Sr. Jesús Luis.
12. También consta acreditado en la instancia que la entidad demandada no
elaboró el test de idoneidad, ni el perfil inversor de los demandantes, con
vistas a justificar que la recomendación de inversión realizada (bono
fortaleza) fuera la que más les convenía.
Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden
entenderse cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición
apareciera la siguiente mención: «el cliente reconoce que ha sido asesorado
sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es
adecuada para su perfil inversor». Se trata de una mención genérica, que no
elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tal y
como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter
previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su
perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su
situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación,
justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del
bono fortaleza, se adecuaba a este perfil. Esta exigencia legal no se cumple
con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada
mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.
En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya
advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos
deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia
y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título
jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los
clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las
participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué
consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18
de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de
diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era
exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores
que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la
Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el
perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de
gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los
deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su
relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de
imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como
consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones
preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a
la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios
financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de
valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de
diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el
art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento
financiero.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía
ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el
incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de
dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea
indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de
la quiebra del emisor del bono fortaleza.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los
deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de
causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes
fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la
adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su
adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el
riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
Por todo ello procede estimar el recurso de casación,
tener por desestimada la apelación y confirmar la sentencia de primera
instancia.
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