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domingo, 15 de noviembre de 2015

Penal – P. Especial. Delito continuado de abusos sexuales. Menor de 16 años de edad. Consentimiento de la víctima. Equiparación a los casos de ausencia de consentimiento, de aquellos otros en los que el consentimiento existe, pero se considera inhábil al haber sido obtenido sobre la base de un prevalimiento del autor que aprovecha una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima. Atenuante de reparación del daño. Medida de alejamiento de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 192 y por la inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 21.5 en relación con el artículo 66.2 y con el artículo 181.1, 3 y 4, todos del Código Penal. Argumenta que el artículo 181.1 exige la ausencia de consentimiento, por lo que habiendo sido relaciones consentidas no se cumple con el tipo, sosteniendo igualmente que el consentimiento no estaba viciado pues la menor tenía 16 años y existía una relación amorosa y de enamoramiento entre ambos. Tampoco es apreciable una situación de superioridad manifiesta, pues el recurrente no desempeñaba la función de padre. Si la sentencia no fuera absolutoria, considera aplicables la atenuante de reparación del daño, al haber entregado 1.000 euros a pesar de estar en paro, y la de dilaciones indebidas, pues la causa se inició en setiembre de 2011 y hasta febrero de 2015 no se celebró el juicio, a pesar de la escasa instrucción. Finalmente alega que no se ha tenido en cuenta a la hora de delimitar la extensión de la libertad vigilada la inexistente peligrosidad del acusado, por lo que debería haberse impuesto la medida de alejamiento en la extensión de un año.
1. En el artículo 181 del Código Penal se sanciona a quienes realicen actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona cuando no medie consentimiento, entendiéndose como abusos sexuales no consentidos los realizados sobre menores de trece años, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Y en el número 3 del citado precepto se equiparan a los casos de ausencia de consentimiento, aquellos otros en los que el consentimiento existe, pero se considera inhábil al haber sido obtenido sobre la base de un prevalimiento del autor que aprovecha una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.



El tipo exige, según reiterada jurisprudencia, STS 305/2013, de 12 de abril, entre otras muchas, el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta. 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (STS 1518/2001, de 14 de septiembre).
Como se decía en la STS nº 1102/2009, de 5 de noviembre, con estos términos " se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente (« manifiesta »), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también « eficaz », es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole ".
2. En el caso, la situación de superioridad manifiesta no solo se desprende la evidente diferencia de edad, sino de que, partiendo de ese dato, de indudable significado, ha de tenerse en cuenta que el recurrente era la pareja sentimental de la madre desde hacía unos cuatro años y convivía en el domicilio con la familia, de donde resulta que ocupaba una posición similar a la del padre en tanto que tenía ascendencia sobre la vida de los miembros menores de edad del grupo familiar. Y además, del hecho incontrovertido según el cual, al carecer él de trabajo y haber abandonado la menor sus estudios, se desprende que ambos pasaban gran parte del tiempo diariamente a solas en el domicilio, con lo que el recurrente quedaba en esa medida al cargo y cuidado de la menor. De todo ello resulta una evidente o manifiesta posición de superioridad sobre la misma. De este último aspecto de desprende asimismo el efecto que tal superioridad ejercía sobre la menor, pues al actuar el recurrente como único responsable de la misma, única persona mayor de edad a su alcance, es racional concluir que la libertad de aquella resultaba coartada. Y finalmente, es claro que el recurrente era consciente de las características de tal situación que aprovechó para conseguir el consentimiento de la menor a unas relaciones sexuales completas y mantenidas en el tiempo a pesar de su temprana edad y, sobre todo, de tratarse de la pareja sentimental de su madre y padrastro de hecho de la menor.
3. En lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, el Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
El recurrente se basa solamente en la duración global de la causa. La atenuante no fue alegada en la instancia, cuando dado su contenido podría haberlo sido, lo que ha impedido el adecuado debate acerca de la concurrencia de las exigencias legales, especialmente del carácter extraordinario e indebido del retraso alegado, y respecto de su posible atribución al recurrente. En cualquier caso, en su alegación per saltum en el recurso de casación no señala periodos de paralización no justificados que pudieran dar lugar a considerar que además de extraordinarios por su entidad, eran indebidos en relación con las circunstancias concretas de la tramitación de la causa.
4. En lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño, cuyos efectos, dada la desestimación de la alegación anterior serían inapreciables al haberse impuesto la pena en el mínimo legal, el Tribunal la rechaza al considerar que la cantidad es meramente simbólica y que no se ha acreditado que haya supuesto un especial y extraordinario efecto por parte del recurrente. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.
En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante (STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales.
En el caso, los hechos se mantuvieron a lo largo de tres años aproximadamente, por lo que es razonable entender que la entrega de 1.000 euros no alcanza el nivel de reparación relevante.
Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido, lo cual supone algo más que la mera entrega de una cantidad de dinero que además no resulta relevante como reparación material del daño causado.
5. Respecto de la aplicación del artículo 192, se queja el recurrente de la extensión de la medida de libertad vigilada, pues alega que no se ha tenido en cuenta la inexistente peligrosidad del recurrente. El citado precepto prevé la imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por uno o mas delitos de los comprendidos en el Título VIII, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, estableciendo como duración mínima cinco años si se trata de delitos graves. Se trata de una previsión legal de carácter imperativo e inexcusable en caso de delitos graves, como aquí ocurre, que no admite discrecionalidad por parte del Tribunal. Habiendo sido impuesta en el mínimo legal, la queja del recurrente no puede ser atendida.
Se queja también de la extensión de la pena de alejamiento impuesta conforme a las previsiones contenidas en los artículos 48 y 57 del Código Penal, que solicita que se reduzca a un año. La pena es de imposición obligatoria de acuerdo con el artículo 57.2, debe ser cumplida simultáneamente con la de prisión impuesta y debe ser al menos superior en un año a la duración de ésta. El Tribunal se basa en la necesidad de garantizar la tranquilidad de la víctima ya que el recurrente sigue siendo la pareja de su madre, y aunque nada dice acerca de su peligrosidad, la gravedad de los hechos es evidente. No obstante, teniendo en cuenta que se ha impuesto una medida de libertad vigilada que puede ser concretada en prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima y que se ejecutará finalizado el cumplimiento de la pena, no parece necesario imponer una pena con similar contenido más allá de lo legalmente imprescindible, por lo que procede su reducción al mínimo legal de un año superior a la duración de la pena privativa de libertad, con cumplimiento simultáneo con ésta.

Por lo tanto, desestimando el motivo en sus demás alegaciones, se estima parcialmente en cuanto a esta última.

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