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miércoles, 31 de agosto de 2016

Demanda de ejecución hipotecaria. La AP entiende que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario es necesaria para promover la ejecución hipotecaria pero considera que es un requisito subsanable y concede a la entidad ejecutante el plazo de dos meses para que proceda a inscribir la cesión del crédito a su favor, bajo apercibimiento de sobreseer el procedimiento en el caso de que no le efectuare.

Auto de la Audiencia Provincial de Huelva (s. 2ª) de 4 de mayo de 2016 (D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Don Mario y doña Eufrasia reitera en su recurso de apelación el primer motivo de oposición alegado de nulidad radical del despacho de la ejecución por no ser la entidad ejecutante, en este caso Catalunya Banc, S.A., la titular de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende, y tras exponer los argumentos que considera pertinentes en apoyo de su postura, solicita que se de por terminado el proceso y se archiven las actuaciones. Y subsidiariamente, solicita que se le conceda a Catalunya Banc, S.A. el improrrogable plazo de un mes para que proceda a inscribir la cesión del crédito a su favor, archivándose el procedimiento en el caso de que no cumpla con lo prometido.
No desconoce esta sala que la cuestión no es pacífica en las Audiencias Provinciales, pues unas no consideran necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario para promover la ejecución hipotecaria (Auto de la Sec. 12ª de la AP de Madrid de 9 de julio de 2015 ROJ:AAP M 534/2015), otras si lo consideran necesario (Auto de la Sec. 6ª de la AP de Valencia de 31 de marzo de 2015 ROJ:AAP V 80/2015), y un tercer grupo de Audiencias lo consideran un requisito necesario pero subsanable (Auto de la Sec. 3ª de la AP de Tenerife de 16 de marzo de 2015 ROJ:AAP TF 13/2015).



Esta Audiencia considera que la inscripción de la cesión es un requisito necesario pero subsanable, y para lo que se debía conceder por el Juzgado un plazo suficiente, tal y como se decía en el auto de esta Sala de 25 de febrero de 2015 (ROJ: AAP H 13/2015): "En torno a este particular tiene dicho de manera reiterada esta Sala que en esencia la cuestión que se plantea no es la legitimación procesal como sucesor conforme al art. 540 de la LEC, sino la necesidad de que quien accione sea el titular inscrito, exigencia común con otras acciones fundadas en la titularidad registral, como el procedimiento del antiguo art. 41 de la LH, hoy art. 250.1.7º de la LEC, en el que tampoco se admitiría la acción entablada por el sucesor si no ha inscrito su derecho. La acción hipotecaria es una acción real, no se ejecuta frente al deudor sino frente a la cosa (y su titular), de ahí que sea potestativo acudir a este procedimiento "directamente contra los bienes" como correctamente expresan los arts. 681.1 y 682 LEC. El art. 688.1 exige no sólo que la hipoteca se halle subsistente sino "en favor del ejecutante", en concordancia con el art. 130 LH : "sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo". La inscripción de la hipoteca es constitutiva para que nazca el derecho y no afirmamos que la inscripción de la transmisión lo sea también, sino que es necesaria para acudir al procedimiento especial sumario de ejecución hipotecaria cuya base es el Registro y no meramente la escritura pública como título ejecutivo contemplado en el art. 17.2.4º LEC. En su actual redacción (L. 41/2007 de 7 de diciembre) el art. 149 LH ya no habla como antes sólo de la inscripción de la cesión del crédito sino también de "La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo [que] deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
En consecuencia la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca es necesaria para que la ejecutante, acuda al procedimiento especial sumario de ejecución hipotecaria, toda vez que quien acciona debe ser el titular inscrito, por las razones antes expuestas.
Por lo tanto partiendo de lo anterior, ha entendido también la Sala que se trata de un requisito subsanable, es por lo que deberá concederse un plazo suficiente a CAIXABANK SA, para remediarse el defecto detectado teniendo en cuenta que, en estos casos, se trata de completar un requisito que no depende de actos que deba realizar exclusivamente la ejecutante, sino que se subordinan a la intervención de terceros, por lo que atendiendo a tales circunstancias deberá contemplarse un plazo suficiente a fin de poder completar la carencia detectada." En la misma línea se pronuncia el Auto de este Tribunal de 25 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 94/2015).

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar el Auto dictado por el Juzgado de Primara Instancia y conceder a la entidad Catalunya Banc, S.A. el plazo de dos meses para que proceda a inscribir la cesión del crédito a su favor, bajo apercibimiento de sobreseer el procedimiento en el caso de que no le efectuare.

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