Liquidación del régimen económico matrimonial. La efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, se procederá a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Enunciación y planteamiento.

Se denuncie literalmente, en un único motivo, la infracción por interpretación errónea del artículo 440 CC en relación con el artículo 1062 del mismo texto legal.

La cita del artículo 440 CC, en que tanto hincapié hace la parte recurrida, es un claro error material, pues el recurrente en el antecedente v del recurso cita como inaplicado el artículo 404 CC.

En el desarrollo del motivo cita como doctrina jurisprudencial que se considera infringida la siguiente: La adjudicación de la cosa indivisible a uno de los comuneros indemnizando a los demás se supedita al convenio entre los comuneros. Si no hay pacto, la fórmula procedente para poner fin a la comunidad, en cuanto derecho que puede ser ejercitado por cualquier comunero en todo momento, es la venta de los bienes con reparto del precio entre los comuneros en proporción a sus cuotas, ya que el dato determinante de la forma de poner fin a la comunidad no puede ser la conveniencia o interés particular de uno o varios de los comuneros. La formación de lotes como compensación económica es una solución que comporta dificultades dada la magnitud de las diferencias de valor de los lotes propuestos. Se citan las SSTS de 17 de noviembre de 2003, 14 de diciembre de 2007 y 3 de mayo de 2011.

TERCERO.- Consideraciones previas a la decisión.

1.- En la litis que se enjuicia no se ejercita la actio conmunedividundo, como acción autónoma y singular, sino que se sigue un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, aunque sea cierto que el principal activo de la sociedad, disuelta y no liquidada, sea la vivienda y sus anejos objeto del debate.

La finalidad de la liquidación es la división y adjudicación del haber partible, si existiese, transformándose en real e individualizada la cuota de cada interesado, que antes era ideal o potencial.

2.- El artículo 1410 CC dispone que: «En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre casación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia».

Tal remisión supone que se halla de tener en cuenta, a efectos sustantivos que no procesales, las normas sobre la partición y liquidación de herencia, en concreto, por lo que ahora es relevante, el artículo 1062 CC que dispone:

«Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Pero bastará que uno solo de los herederos pidan su venta en pública subasta, y con admisión de visitadores extraños, para que así se haga».

Tal precepto es consecuencia y guarda estrecha relación con el artículo 1061, que le precede, y que dispone que: «En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie».

3.- Lo dispuesto en el artículo 1062 CC, se compadece con el artículo 404 CC del mismo texto legal de que ningún copropietario estará obligado a permanecer en comunidad (sentencia 125/2016, de 3 de marzo), al disponer que: «Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio».

4.- Consecuencia de tales previsiones legales es que, como recoge las SSTS de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994, la efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren (énfasis añadido), y en último término su venta y reparto del dinero obtenido.

CUARTO.- Decisión de la sala.

1.- Hay que tener en cuenta dos cuestiones de especial trascendencia para la solución que se adopta:-

(i) Que ambas partes consideran que el bien (vivienda y sus anejos) es indivisible, por lo que no es necesario decidir sobre ello aplicando la sentencia 835/2009, de 15 de diciembre, traída a colación por la sentencia 148/2013, de 8 de marzo.

(i) Que ambas partes se manifestaron con rotundidad en el acta de liquidación de bienes gananciales, levantada el 25 de mayo de 2011, en el sentido de que no deseaban la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico a la otra parte, por no tener disponibilidad económica para ello.

2.- Con tales antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir la novación subjetiva que propone en cuanto a los prestamos que integran el pasivo.

3.- No tiene encaje legal imputar al demandado la falta de prueba sobre su situación económica, pues tal carga debe recaer sobre quien la afirma.

Tampoco tiene justificación que la sentencia recurrida, y más acertadamente la de primera instancia, motiven su decisión en el derecho de uso del recurrente sobre la vivienda, con cita de sentencias de esta sala para cuando se da tal circunstancia, lo que entorpecería y sería un grave obstáculo para la venta del bien, sin tener en cuenta el error en que incurren, pues en la propuesta de convenio regulador se condiciona ese uso hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, que es lo que aquí se ventila, con lo que tal uso desaparece o extingue.

No se alcanza a comprender por qué se considera extemporánea la propuesta del recurrente sobre la venta del bien, si precisamente ésta es una forma de liquidación del que es indivisible (artículo 1062 CC) cuando se tramita un procedimiento de liquidación, que es el caso.

Tampoco se comparte el reproche que se le hace al recurrente de no haber adoptado una conducta diligente y activa para la venta de la vivienda desde el año 2007, fecha de la separación de hecho, si es que no tenía capacidad económica para adjudicarsela y compensar en metálico a la recurrida, y no se comparte porque también se podría haber reprochado a esta no instar antes la liquidación del régimen de gananciales, ya disuelto, o bien una modificación de la medida instando el uso y goce compartido (sentencia 700/2015, de 9 de diciembre).

4.- Por todo ello procede estimar el recurso en el sentido de que se proceda a vender la vivienda familiar identificada y sus anejos inseparables, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese.