La AP declara abusivo en el ejercicio del vencimiento anticipado y confirma el archivo el procedimiento de ejecución hipotecaria. Sostiene que el incumplimiento del deudor no alcanzaba una relevante gravedad cuantitativa y cualitativa en relación con el importe y la duración del crédito: los impagos de las cuotas de amortización alcanzaban ocho meses de un total de 468 y totalizaban 10.497,20 euros, importe equivalente al 4,03% del capital financiado.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 30 de noviembre de 2016 (D. JORDI SEGUI PUNTAS).

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PRIMERO.- Planteamiento de la litis El presente litigio se inició con la acción ejecutiva promovida en mayo de 2014 por Catalunya Banc en reclamación del saldo deudor (263.065,19 €) que presentaba el crédito hipotecario concedido por Caixa de  Catalunya, antecesora de aquélla, en escritura de 28 de junio de 2006, novada por escritura de 26 de junio de 2009, al ciudadano paquistaní Bernabe. El deudor-hipotecante se opuso tardíamente a dicha ejecución con argumentos relativos a la abusividad de diversas cláusulas de la escritura, lo que motivó que el Juzgado, tras algún titubeo y una vez constatado que la apreciación de las abusividades en la contratación de consumo debe efectuarse incluso de oficio, acordase la sustanciación de esa oposición por conducto de "lo previsto en el artículo 562.3º, de aplicación analógica".

La subsiguiente resolución del Juzgado rechazó motivadamente la abusividad de las estipulaciones enumeradas en el escrito de oposición, por lo que ordenó la prosecución de la ejecución en los mismos términos en los que fue despachada. El ejecutado discrepa de esa resolución por entender que son estimables sus argumentos de oposición.

Se entrará primeramente en el análisis de la abusividad de la cláusula cuya apreciación pudiera acarrear el sobreseimiento del proceso ejecutivo, lo que dejaría sin sentido el examen de las restantes.

Con carácter preliminar subrayaremos que el óbice procesal expuesto por la entidad bancaria apelada no puede ser acogido debido a la cosa juzgada formal (artículo 207.3 LEC) que reviste la providencia de 14 de abril de 2015, dado que no fue recurrida por ninguna de las partes (la fundamentación empleada por dicha resolución judicial era cuando menos discutible, ya que se menciona el artículo 562.3º LEC cuando en realidad la cita debía ser la del artículo 562.1, 3º LEC, y si lo que se perseguía era la reconsideración del primitivo auto de despacho de la ejecución por la vía de la nulidad de actuaciones, debió procederse del modo prevenido en los concordantes artículos 562.2 y 228 LEC).

SEGUNDO.- De la facultad para declarar el vencimiento anticipado del préstamo

La más relevante de las estipulaciones reputada abusiva es la prevista en la cláusula sexta bis de la escritura de crédito, a cuyo tenor la Caixa queda facultada para dar por vencido anticipadamente el contrato, entre otros supuestos, en caso de "falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento [...]".

El auto recurrido evalúa la cláusula transcrita a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013), y concluye que se ha producido una utilización lícita de la facultad prevista en ella puesto que, aparte de que los impagos del deudor se habían prolongado durante ocho meses, la normativa procesal interna recoge un mecanismo que permite poner remedio a los efectos de dicho pacto, cual es el del artículo 693.3 LEC, no utilizado por el señor Bernabe.

El deudor ejecutado discrepa de semejante razonamiento.

De entrada, no cabe desconocer que el Tribunal Supremo en una esporádica ocasión (sentencia de 27 de marzo de 1999) declaró que, ante el impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello si contaba con la oportuna garantía hipotecaria (el artículo 693.2 de la LEC redactado en esa época respondía a ese verso suelto jurisprudencial)

Sin embargo, en la actualidad es prácticamente unánime la afirmación de la validez de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011).

La controversia surge en relación con los límites de ese pacto y sobre todo con su modo de ejercicio, como se cuida de destacar el auto apelado. No cabe confundir esa facultad convencional con la cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil.

La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué circunstancias esa pérdida de plazo es legítima (si se acomoda a los supuestos del mencionado artículo 1129 CC) y en cuáles otras resultaba abusiva por desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago, como pretexto para dar por resuelta la operación.

La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario/acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC, ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista; ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a "incumplimientos irrelevantes", según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo citada.

En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda; así lo precisa la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con "la duración y la cuantía del préstamo" (epígrafe 73).

La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que, prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita a exigir una cierta contumacia en el incumplimiento del deudor, estableciendo que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera precisa que sean consecutivos- o su equivalente dinerario.

Advirtamos sin embargo que esa regla (nueva redacción del artículo 693.2 LEC, inserto en la regulación de "las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados") despliega sus efectos únicamente respecto del deudor hipotecario, sea o no consumidor.

Es notorio que los préstamos hipotecarios han alcanzado plazos de duración de hasta 40 años -39 en el supuesto enjuiciado tras la novación de junio de 2009-, lo que no se considera recomendable desde el punto de vista de la racionalidad económica al menos en el ámbito del endeudamiento familiar, como lo prueba que el artículo 5 de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, según la redacción dada por la Ley 1/2013, prohíba la concesión de préstamos/créditos para la compra, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual por un periodo superior a 30 años (signifiquemos que el impago de tres cuotas en un préstamo de esa duración implica un incumplimiento de apenas el 0,8% de la deuda total, lo que sin duda merece el calificativo de incumplimiento mínimo o irrelevante).

Partiendo de la base de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas comunitarias (STJUE 8 de octubre de 1987 y STS 18 de abril de 2013) y puesto que la repetida STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que "el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional", no cabe sino concluir que la regla del artículo 693.2 LEC, tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 1/2013, no agota el análisis concerniente al posible "desequilibrio importante" en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula controvertida (el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 así lo destaca).

Se trata de una norma que comprende toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías, pero además no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la normativa de consumidores -como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada -incluso de oficio- desde la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU a la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria.

TERCERO.- Exigencias del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito Partiendo de ese marco normativo-jurisprudencial y teniendo en cuenta que la tantas veces mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 obliga a examinar si el pacto de vencimiento anticipado sitúa al consumidor en una posición peor que la resultaría de no existir el mismo (así es porque el Código civil, concebido a modo de derecho supletorio, no autoriza en su artículo 1129 la pérdida de plazo en las obligaciones periódicas por el mero incumplimiento del deudor de la obligación de pago, para cuya hipótesis rige la norma general del artículo 1124), y que la abusividad de una cláusula debe apreciarse por sí sola pero teniendo en cuenta además los restantes pactos contractuales (artículo 82.3 LGDCU), en resoluciones anteriores habíamos concluido que en esos casos resultaba adecuado supeditar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado a la concurrencia de unas exigencias estrictas: 1ª/ una demora en el pago prolongada durante como mínimo tres plazos tratándose de un préstamo o crédito que cuente con garantía hipotecaria o prendaria, tal como prescribe el artículo 593.2 LEC; 2ª/ si la financiación carece de garantías se requiere que el volumen del impago alcance una proporción significativa respecto del importe de la operación, lo que, siguiendo un ejemplo de derecho comparado (Alemania), supondrá que el impago rebase el 10% de la deuda -calculada sobre la base únicamente del capital prestado- o el 5% si la operación tiene un plazo de duración superior a tres años; 3ª/ en todo caso, la concesión por el acreedor de un plazo razonable al deudor para liquidar la deuda antes de reclamar por anticipado el cumplimiento íntegro (la notificación de la liquidación unilateral de la deuda exigida por el artículo 573.1, 3º LEC puede servir igualmente para esa finalidad), no en vano el propio TJUE juzga ineludible que el consumidor cuente con "medios adecuados y eficaces" que le permitan poner remedio a los económicamente gravosos efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Significábamos al respecto que la solución consistente en extender a todo tipo de financiación de consumo la previsión legal del segundo párrafo del artículo 693.3 LEC no cumple satisfactoriamente esa exigencia, toda vez que la misma conlleva unos gastos judiciales a cargo del deudor.

Con las exigencias que se acaban de exponer entendíamos que se daba satisfacción al presupuesto de todo vencimiento anticipado de contrato por incumplimiento del deudor (carácter esencial del incumplimiento debido a la persistencia y gravedad de los impagos), se reparaba todo perjuicio al acreedor (el interés de éste respecto de impagos de menor entidad se cubre con el devengo del correspondiente interés moratorio, amén de que el que lo sea hipotecario puede instar la realización de valor de la finca por la cantidad adeudada al amparo del artículo 693.1 LEC, traslación del 135 LH hasta entonces vigente) y se concedía una última oportunidad al deudor para evitar su colapso patrimonial, en la línea del poco utilizado tercer párrafo del artículo 1124 CC o del no menos inaplicado artículo 11 de la Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles.

Una vez dictada la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que aborda esa cuestión, seguida por la de 18 de febrero de 2016, no podemos por menos que acoger los razonamientos vertidos en ella, modificando en lo menester los criterios expuestos. Pues bien, esa sentencia de casación confirma la declaración de abusividad de una cláusula que facultaba al prestamista para declarar el vencimiento anticipado del préstamo por la "falta de pago de una parte cualquiera del capital del préstamo o sus intereses" sin modular la gravedad del incumplimiento en función de ningún parámetro ni ofrecer al deudor mecanismo alguno para evitar los efectos del vencimiento. A continuación subraya que el juez, en el análisis del control de contenido de la cláusula de vencimiento anticipado a la luz de la normativa de consumo debe, en primer lugar, constatar la concurrencia del requisito establecido por el artículo 693.2 LEC en sus sucesivas redacciones pero concebido a modo de simple condición de ejercicio de la facultad del prestamista (para el caso de que la estricta literalidad de la cláusula resulte abusiva se aboga por su reconstrucción integrativa en beneficio del deudor), pero sobre todo debe, en segundo término, comprobar que el ejercicio de esa facultad se ha sujetado a tres exigencias: (i) esencialidad del incumplimiento, (ii) gravedad del mismo en función de la duración y la cuantía del préstamo, y (iii) posibilidad real de poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

En concreto, el Tribunal Supremo juzga esencial todo incumplimiento que suponga el impago de las amortizaciones del préstamo y entiende que la previsión contenida en el artículo 693.3 LEC (el apartado se transcribe en su totalidad salvo el último párrafo que trata precisamente de las costas a cargo del ejecutado) constituye un remedio eficaz puesto a disposición del deudor para evitar las consecuencias del vencimiento anticipado, por más que circunscrito a las ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda familiar.

Dado el silencio al respecto por parte del tribunal de casación acerca de la gravedad del incumplimiento en función de las coordenadas temporales y cuantitativas de la operación, habrá de seguir siendo apreciada en función de los criterios establecidos al comienzo del presente fundamento.

CUARTO.- Ejercicio abusivo del vencimiento anticipado

La traslación de las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes al supuesto enjuiciado conduce, a diferencia de lo apreciado por la juez a quo, al acogimiento de la tesis de abusividad sostenida por el deudor ejecutado. En efecto, en la fecha de ejercicio del vencimiento anticipado (13 de marzo de 2014), que es la única pertinente a los efectos que nos ocupan, el incumplimiento del acreditado no alcanzaba una relevante gravedad cuantitativa y cualitativa en relación con el importe y la duración del crédito: los impagos de las cuotas de amortización alcanzaban ocho meses -de julio de 2013 a febrero de 2014- de un total de 468 y totalizaban 10.497,20 euros, importe equivalente al 4,03% del capital financiado (tras la novación de junio de 2009 se amplió a 259.839,64 €).

Afirmado el ejercicio abusivo de la facultad del prestamista para declarar vencida anticipadamente la operación, ello supone un impedimento insalvable para la validez de la acción ejecutiva fundada en ese ejercicio concreto, mas no de cualquier otra - ejecutiva hipotecaria o declarativa- que pueda promoverse en el futuro acomodada a las exigencias legales y jurisprudenciales del vencimiento anticipado en la financiación de consumo.