Auto de la Audiencia Provincial de Almería
(s. 1ª) de 10 de enero de 2017 (D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE).
CUARTO.- Se interesa también la
nulidad de la cláusula cuarta del contrato relativa a Comisiones por
reclamación de posiciones deudoras vencidas. Efectivamente, el cobro de
comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias
aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la
Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la
que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de
actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la
letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de
Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección
del cliente de servicios bancarios), conforme al cual: "...Las comisiones
por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las
que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán
y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de
comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su
caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o
cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados
en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios
financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el
Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga
apreciablemente el riesgo. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos
por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las
comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente
prestados o a gastos habidos...".
Y, por otro lado, en la Norma
Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre
transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se
dispone: " 1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus
tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por
las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras
limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las
tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza
habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de
servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan
corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a
servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas,
con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que
se les aplique en cada caso el tipo pactado.
En las tarifas de comisiones y
gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con
que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.
2. Las Entidades no podrán cargar
cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando
condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de
esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo
dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...
3. Las comisiones y gastos
repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos
habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no
aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán
exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta
corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no
pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta....
4. Las tarifas se recogerán en un
folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible
para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o
irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas
numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que
compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de
quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco
ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto. Cuando una
operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o
gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno
de ellos la referencia cruzada con los restantes.
5. Las Entidades podrán confeccionar
folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos
del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso
común de la clientela.
Esos folletos mencionarán
expresamente su condición de parciales. Los folletos parciales deberán
remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el
apartado precedente.
6. Cada vez que se produzcan
modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de
España la página o páginas modificadas siendo de aplicación el procedimiento de
comprobación dispuesto en el apartado 4.
7. El folleto, y en su caso los
folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de
valoración y liquidación que aplique la Entidad.
8. A efectos de la aplicación de
comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación
bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta
abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la
Ley 19/1985, cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio,
que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de
cobro. ".
En aplicación de las citadas normas,
se hace imprescindible, para considerar debidas la comisión litigiosa, no sólo,
como ocurre en el presente caso, que las mismas hayan sido previstas en los
contratos suscritos entre las parte, esto es, que hayan sido expresamente
pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago
de la misma el cliente reciba un servicio (" efectivamente prestado o
gasto habido " dice la normativa bancaria referida). En el caso que nos
ocupa, no consta que el banco haya tenido gasto alguno motivado por la
situación de descubierto o por posiciones deudoras derivados de los productos
bancarios concertados por la ejecutada, ni que, como consecuencia de tales
circunstancias, haya realizado alguna gestión o servicio; no sólo no se han
acreditado tales extremos, es que ni siquiera la entidad de crédito invoca qué
servicios ha prestado dignos de tal remuneración. Tales argumentos llevan a la
Sala a determinar que, en el presente caso, y al no justificarse la realidad de
servicio alguno prestado contra la aplicación de las comisiones por descubierto
o posiciones deudoras (ni siquiera, en este caso, consta haberse producido
reclamación alguna -como dicen los contratos " posición deudora y
reclamada "), la declaración de nulidad es ajustada a derecho.
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