Solicitud de autorización judicial para la obtención de pasaporte y la salida temporal de España de los hijos menores para viajar a Marruecos donde vive la familia materna. Oposición del padre. La Sala confirma el auto que deniega la autorización. No existen garantías de que la madre lleve a cabo el reintegro de los hijos menores al viajar al extranjero. Además, no se llega a especificar por la madre cómo se va a efectuar la estancia en Marruecos, ni los días que va a permanecer, ni cuando tiene pensado efectuar el regreso a España.

Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (s. 1ª) de 10 de enero de 2017 (D. José Antonio Martín Pérez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

Primero.- Por la representación procesal de Dª. María Milagros se interpone recurso de apelación frente al Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n. 2 de DIRECCION000 con fecha 10 de diciembre de 2015, que deniega la petición planteada en expediente de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, solicitando autorización judicial para la obtención de pasaporte y la salida temporal de España de sus hijos menores Juan Antonio y Alvaro.

Se base el recurso en la alegación de ausencia de la actitud obstruccionista de la parte demandante que se afirma en el Auto recurrido respecto al régimen de visitas que le corresponde al padre en relación con los hijos comunes; en cuestionar el argumento de que no existen garantías de que la demandante lleve a cabo el reintegro de sus hijos menores al viajar al extranjero; y en la violación del principio de defensa del interés de los menores.

La litis parte del escrito de la madre de los menores promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria, sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad solicitando autorización judicial para la salida temporal del país con sus dos hijos menores de edad habidos de su relación con D. Leandro. A falta de acuerdo entre los progenitores, solicita autorización judicial para llevar a cabo la renovación del pasaporte de ambos menores, así como que se le autorice a salir con los menores del territorio nacional a Marruecos durante las vacaciones de Navidad, o con motivo de las vacaciones del año 2016. Dado que sus dos hijos han nacido en NUM000 de 2011 y Ezequias de 2014, argumenta que el más pequeño aún no conoce a toda su familia materna residente en Marruecos, y tiene previsto aprovechar los periodos de vacaciones para pasar unos días en Marruecos, a lo cual el padre de los menores se opone.

Segundo.- En primer lugar se refiere el recurso a la afirmación del Auto recurrido relativa a la actitud obstruccionista mostrada por Dª. María Milagros en relación al régimen de visitas del padre con sus hijos, considerando que tal actitud se desprende del Auto de 12 de noviembre de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial num. 41/2015, en el que se requiere expresamente a la madre para que cumpla con el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio de 12 de enero de 2015, complementada por Auto de 23 de febrero de 2015. Señala el Auto recurrido que dicha resolución se dicta a instancia de D. Leandro como consecuencia de los sucesivos incumplimientos por parte de Dª María Milagros del régimen de visitas de los hijos con el padre al no llevar a los menores al centro APROME de Salamanca tal y como fija la sentencia de divorcio. Concluye el juzgador a quo que en esta situación no es factible que la madre salga con sus hijos del territorio nacional, dado que si el padre apenas ha podido disfrutar del régimen de visitas con sus hijos cuando estos se encuentran en España, menos probabilidades habrá de que pueda hacer efectivo dicho régimen si éstos abandonan el país, no existiendo garantía alguna de que Dª. María Milagros vaya a reintegrarlos a España una vez abandone el país con ellos.

Por la recurrente se reconoce este incumplimiento del régimen de visitas, pero se alega que deriva únicamente de la falta de posibilidad de acudir al punto de encuentro APROME en Salamanca, dado que residiendo en el domicilio familiar de la localidad de Sequeros, tanto los problemas económicos como la escasez de horarios de transporte, hacían prácticamente imposible el desplazamiento, resultándole muy gravoso dicho régimen de visitas que tenía que desplazarse sola con dos niños de un y cuatro años y no disponer de vehículo propio. Añade que este es el motivo de que haya alquilado una vivienda y haya cambiado su domicilio a Salamanca a pesar su precaria situación económica, con el único fin de poder cumplir el régimen de visitas establecido, que no tuvo nunca intención de incumplir, y que se viene desarrollando con total normalidad en las últimas semanas.

Lo cierto es que las razones alegadas para justificar el incumplimiento del régimen de visitas no son del todo coherentes, teniendo en cuenta que, de estar dispuesta la madre a cumplir el régimen de visitas podía haber comunicado las dificultades o imposibilidad en que se encontraba para poder satisfacerlo; y por otro lado, como alega el demandado, la necesidad de que el régimen de visitas se llevara a cabo en el centro APROME de Salamanca, hubo de ser tomada ante la negativa de Dª María Milagros a que el padre visitara a los niños en el municipio de Sequeros, donde residían, estando de acuerdo en que se realizara en Salamanca.

Respecto a la conclusión de que no existen garantías de que la madre lleve a cabo el reintegro de los hijos menores al viajar al extranjero, sostiene que cabe mantener los argumentos expuestos en la demanda, en tanto no es la primera vez que sale del país con sus hijos menores sin ninguna clase de problema, y que además existen numerosos convenios bilaterales e internacionales que se ocupan de la cuestión, tendentes a garantizar la rápida restitución de los menores entre España y Marruecos en el improbable caso de que esto se produjera.

Sin embargo, como señala el juzgador a quo no se puede pretender que se autorice la salida de los menores fuera del territorio nacional con el fin de que uno de sus hijos conozca a su familia materna cuando lo cierto es que apenas ha permitido el contacto con el padre de los menores obstaculizando el régimen de visitas durante once meses.

Además, como se señala en el auto recurrido, no se llega a especificar por la madre cómo se va a efectuar la estancia en Marruecos, ni los días que va a permanecer, ni cuando tiene pensado efectuar el regreso a España; aspectos que hacen que el propósito de la visita a Marruecos no tenga un perfíl inequívoco.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Tercero.- Se alega también por la recurrente que sorprende la actitud del Ministerio fiscal al oponerse a que los menores se relacionen y conozcan a sus familiares maternos -y no manifestarlo hasta la fase de conclusiones-, cuando ha de defender los derechos e intereses de los menores. Y que con independencia de que hayan podido existir incumplimientos puntuales en el derecho de visita del padre, tal circunstancia no debe servir para negarse o impedir que los menores se relacionen con los familiares de la madre. Por ello, estima que la resolución impugnada viola el principio del favor filii, por no tener en cuenta los intereses de los menores sino sólo los del padre, siendo los de los menores los más necesitados de protección.

Por su parte, el Ministerio Fiscal también se opone a la petición compartiendo la fundamentación de la resolución recurrida, en atención a la actitud obstruccionista de la actora, la necesidad de preservar el régimen de visitas de los menores con su progenitor no custodio, y la falta de garantías de reintegro de los menores.

Es evidente que, como ha plasmado la jurisprudencia, ha de darse preferencia a los derechos de los menores frente a los de los padres, atendiendo siempre a lo que en cada caso resulte más conveniente para su formación y desarrollo integral.

Y como concluye el Auto recurrido, en este caso, el derecho de los hijos a relacionarse con su progenitor está muy por encima del derecho que pudiera tener la familia materna a conocer a uno de los menores, lo cual por otro lado, puede conseguirse por otras vías, como puede ser el desplazamiento de la propia familia materna a España a tal efecto.

Como se ha señalado, hay un padre que tiene derecho a relacionarse con sus hijos, pero sobre todo, hay unos hijos que tienen derecho a relacionarse con su padre, teniendo en cuenta los beneficios afectivos que proporciona el reconocimiento de la figura paterna.

No puede decirse que existan sentencias que, sin más, apoyen la petición de salida de los menores al extranjero, pues lo cierto es que los tribunales sostienen en cada caso la decisión más razonable respecto a los menores en atención a las circunstancias del caso, a los antecedentes y las razones de la petición de desplazamiento.

Así, la Sentencia AP Jaén num. 522/2015 de 23 noviembre, advierte que se trata de una decisión referida a una cuestión importante o transcendente, lo cual justifica que se requiera el consentimiento del padre para cada salida y en caso de discrepancia se solicite la pertinente autorización judicial, pero no de forma genérica e indiscriminada, sino puntualmente para cada salida que pudiera efectuarse: "En el mismo sentido se pronuncian la SAP de Valencia, Secc. 10ª de 5-6-13, SAP de Madrid, Secc. 24 de 28-11-12 o la SAP de Almería, Secc. 2ª de 14-9-12, resaltando esta última por lo que ahora interesa que "Tal medida se muestra acertada en cuanto prudente y aseguradora de la patria potestad compartida que se establece en la indicada resolución por parte de ambos progenitores, habida cuenta la protección de que debe ser objeto el menor, cuya seguridad ha de ser finalidad primera dada su especial protección. Lógicamente si la oposición del padre se mostrara contraria a los intereses del menor, la madre siempre tiene la posibilidad de acudir al órgano judicial en solicitud de tal autorización, que sería concedida si procediese a criterio de la juzgadora "a quo", quien valorará y ponderará en ese momento todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la conducta seguida por la madre y el riesgo que pudiera representar la salida de España del menor en cuanto a su regreso...".

La Sentencia AP de Pontevedra num. 386/2016 de 20 julio, tras advertir que la autorización de expedición de pasaporte al menor obviamente no deja de constituir un riesgo de un mal uso del mismo por parte de la madre guardadora, en el sentido de permitir la salida de España del menor y por poder determinar a la postre su no retorno, termina otorgando la autorización, en atención a que el desplazamiento permitiría que el menor pudiera relacionarse con sus dos hermanos, hijos anteriores de la solicitante: "la negativa a su expedición no puede sustentarse en meras sospechas o recelos. Y en la decisión a adoptar debe siempre primar el interés superior del menor al afectarle la cuestión directamente (art. 2 de la Ley 1/1996, de protección jurídica del menor, objeto de modificación por la ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio). Interés aquí representado por el derecho del menor a la satisfacción de sus necesidades emocionales y afectivas, de comunicación y relación personal con miembros de su familia biológica, algunos, por lo demás, de vínculo muy próximo, como sus dos hermanos de madre". También la Sentencia AP de Lugo num. 448/2013 de 11 diciembre, concluye que, debe coincidirse con el Ministerio Fiscal en que debe confirmarse la resolución recurrida no solo por responder a las disposiciones jurídicas que regulan la materia tratada, sino también por considerar que deben prevalecer el interés de la menor que se entiende mejor protegido por lo expuesto, desestimando el recurso formulado y confirmando la resolución recurrida.

La Sentencia AP de Tarragona (Sección 1ª) Sentencia num. 446/2013 de 22 noviembre, recuerda que: "El criterio jurisprudencial es permitir viajar al país de cualquiera de los progenitores para relacionarse con los parientes de allí. La excepción a esta posibilidad sólo viene determinada por el riesgo: así lo prevé el art.

103 CC condicionando la adopción de la medida consistente en prohibición de salida del territorio nacional a que exista riesgo de sustracción del menor; y en el mismo sentido el art. 233-1 h) CC se refiere a la adopción de las medidas necesarias "para evitar el desplazamiento o la retención ilícitos de los hijos, si existe riesgo...

Del contenido de los artículos se deriva que la adopción de la medida se producirá ante la posibilidad de un perjuicio real o potencial, lo que supone que para hacerlo se requerirá una situación del menor que implique un perjuicio que se trata de evitar, real o riesgo de peligro, lo que implica que se concreten, cuando menos, unos indicios que hagan presumir, al menos, la potencialidad del perjuicio".

Lo cierto es que el Auto recurrido pone énfasis en las especiales circunstancias que rodean el caso, las cuales llevan a denegar la petición al no existir garantías de que la solicitante lleve a cabo el reintegro de los menores una vez hayan salido del territorio nacional, lo cual les privaría de su derecho a relacionarse con su padre. Por lo que procede mantener la conclusión de la resolución recurrida.

Cuarto.- Sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso formulado, y confirmar el Auto recurrido. Pese a la desestimación del recurso, en materia de costas, dada la especial naturaleza de este procedimiento de jurisdicción voluntaria y la índole de las cuestiones debatidas tendentes a la configuración de una situación jurídica de índole familiar y personal en la que ha de primar el interés del menor, conforme a lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede realizar expresa imposición de las costas generadas por esta apelación.