Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca
(s. 1ª) de 10 de enero de 2017 (D. José Antonio Martín Pérez).
Primero.- Por la representación
procesal de Dª. María Milagros se interpone recurso de apelación frente al Auto
dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n. 2 de DIRECCION000 con
fecha 10 de diciembre de 2015, que deniega la petición planteada en expediente
de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria
potestad, solicitando autorización judicial para la obtención de pasaporte y la
salida temporal de España de sus hijos menores Juan Antonio y Alvaro.
Se base el recurso en la alegación
de ausencia de la actitud obstruccionista de la parte demandante que se afirma
en el Auto recurrido respecto al régimen de visitas que le corresponde al padre
en relación con los hijos comunes; en cuestionar el argumento de que no existen
garantías de que la demandante lleve a cabo el reintegro de sus hijos menores
al viajar al extranjero; y en la violación del principio de defensa del interés
de los menores.
La litis parte del escrito de la
madre de los menores promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria, sobre
discrepancias en el ejercicio de la patria potestad solicitando autorización judicial
para la salida temporal del país con sus dos hijos menores de edad habidos de
su relación con D. Leandro. A falta de acuerdo entre los progenitores, solicita
autorización judicial para llevar a cabo la renovación del pasaporte de ambos
menores, así como que se le autorice a salir con los menores del territorio
nacional a Marruecos durante las vacaciones de Navidad, o con motivo de las
vacaciones del año 2016. Dado que sus dos hijos han nacido en NUM000 de 2011 y
Ezequias de 2014, argumenta que el más pequeño aún no conoce a toda su familia
materna residente en Marruecos, y tiene previsto aprovechar los periodos de
vacaciones para pasar unos días en Marruecos, a lo cual el padre de los menores
se opone.
Segundo.- En primer lugar se refiere
el recurso a la afirmación del Auto recurrido relativa a la actitud
obstruccionista mostrada por Dª. María Milagros en relación al régimen de
visitas del padre con sus hijos, considerando que tal actitud se desprende del
Auto de 12 de noviembre de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución de
título judicial num. 41/2015, en el que se requiere expresamente a la madre
para que cumpla con el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio de
12 de enero de 2015, complementada por Auto de 23 de febrero de 2015. Señala el
Auto recurrido que dicha resolución se dicta a instancia de D. Leandro como
consecuencia de los sucesivos incumplimientos por parte de Dª María Milagros
del régimen de visitas de los hijos con el padre al no llevar a los menores al
centro APROME de Salamanca tal y como fija la sentencia de divorcio. Concluye
el juzgador a quo que en esta situación no es factible que la madre salga con
sus hijos del territorio nacional, dado que si el padre apenas ha podido
disfrutar del régimen de visitas con sus hijos cuando estos se encuentran en
España, menos probabilidades habrá de que pueda hacer efectivo dicho régimen si
éstos abandonan el país, no existiendo garantía alguna de que Dª. María
Milagros vaya a reintegrarlos a España una vez abandone el país con ellos.
Por la recurrente se reconoce este
incumplimiento del régimen de visitas, pero se alega que deriva únicamente de
la falta de posibilidad de acudir al punto de encuentro APROME en Salamanca,
dado que residiendo en el domicilio familiar de la localidad de Sequeros, tanto
los problemas económicos como la escasez de horarios de transporte, hacían
prácticamente imposible el desplazamiento, resultándole muy gravoso dicho
régimen de visitas que tenía que desplazarse sola con dos niños de un y cuatro
años y no disponer de vehículo propio. Añade que este es el motivo de que haya
alquilado una vivienda y haya cambiado su domicilio a Salamanca a pesar su
precaria situación económica, con el único fin de poder cumplir el régimen de
visitas establecido, que no tuvo nunca intención de incumplir, y que se viene
desarrollando con total normalidad en las últimas semanas.
Lo cierto es que las razones
alegadas para justificar el incumplimiento del régimen de visitas no son del
todo coherentes, teniendo en cuenta que, de estar dispuesta la madre a cumplir
el régimen de visitas podía haber comunicado las dificultades o imposibilidad
en que se encontraba para poder satisfacerlo; y por otro lado, como alega el
demandado, la necesidad de que el régimen de visitas se llevara a cabo en el
centro APROME de Salamanca, hubo de ser tomada ante la negativa de Dª María
Milagros a que el padre visitara a los niños en el municipio de Sequeros, donde
residían, estando de acuerdo en que se realizara en Salamanca.
Respecto a la conclusión de que no
existen garantías de que la madre lleve a cabo el reintegro de los hijos
menores al viajar al extranjero, sostiene que cabe mantener los argumentos
expuestos en la demanda, en tanto no es la primera vez que sale del país con
sus hijos menores sin ninguna clase de problema, y que además existen numerosos
convenios bilaterales e internacionales que se ocupan de la cuestión, tendentes
a garantizar la rápida restitución de los menores entre España y Marruecos en
el improbable caso de que esto se produjera.
Sin embargo, como señala el juzgador
a quo no se puede pretender que se autorice la salida de los menores fuera del
territorio nacional con el fin de que uno de sus hijos conozca a su familia
materna cuando lo cierto es que apenas ha permitido el contacto con el padre de
los menores obstaculizando el régimen de visitas durante once meses.
Además, como se señala en el auto
recurrido, no se llega a especificar por la madre cómo se va a efectuar la
estancia en Marruecos, ni los días que va a permanecer, ni cuando tiene pensado
efectuar el regreso a España; aspectos que hacen que el propósito de la visita
a Marruecos no tenga un perfíl inequívoco.
Por ello, el motivo ha de ser
desestimado.
Tercero.- Se alega también por la
recurrente que sorprende la actitud del Ministerio fiscal al oponerse a que los
menores se relacionen y conozcan a sus familiares maternos -y no manifestarlo
hasta la fase de conclusiones-, cuando ha de defender los derechos e intereses
de los menores. Y que con independencia de que hayan podido existir
incumplimientos puntuales en el derecho de visita del padre, tal circunstancia
no debe servir para negarse o impedir que los menores se relacionen con los
familiares de la madre. Por ello, estima que la resolución impugnada viola el
principio del favor filii, por no tener en cuenta los intereses de los menores
sino sólo los del padre, siendo los de los menores los más necesitados de
protección.
Por su parte, el Ministerio Fiscal
también se opone a la petición compartiendo la fundamentación de la resolución
recurrida, en atención a la actitud obstruccionista de la actora, la necesidad
de preservar el régimen de visitas de los menores con su progenitor no
custodio, y la falta de garantías de reintegro de los menores.
Es evidente que, como ha plasmado la
jurisprudencia, ha de darse preferencia a los derechos de los menores frente a
los de los padres, atendiendo siempre a lo que en cada caso resulte más
conveniente para su formación y desarrollo integral.
Y como concluye el Auto recurrido,
en este caso, el derecho de los hijos a relacionarse con su progenitor está muy
por encima del derecho que pudiera tener la familia materna a conocer a uno de
los menores, lo cual por otro lado, puede conseguirse por otras vías, como
puede ser el desplazamiento de la propia familia materna a España a tal efecto.
Como se ha señalado, hay un padre
que tiene derecho a relacionarse con sus hijos, pero sobre todo, hay unos hijos
que tienen derecho a relacionarse con su padre, teniendo en cuenta los
beneficios afectivos que proporciona el reconocimiento de la figura paterna.
No puede decirse que existan
sentencias que, sin más, apoyen la petición de salida de los menores al extranjero,
pues lo cierto es que los tribunales sostienen en cada caso la decisión más
razonable respecto a los menores en atención a las circunstancias del caso, a
los antecedentes y las razones de la petición de desplazamiento.
Así, la Sentencia AP Jaén num.
522/2015 de 23 noviembre, advierte que se trata de una decisión referida a una
cuestión importante o transcendente, lo cual justifica que se requiera el
consentimiento del padre para cada salida y en caso de discrepancia se solicite
la pertinente autorización judicial, pero no de forma genérica e
indiscriminada, sino puntualmente para cada salida que pudiera efectuarse:
"En el mismo sentido se pronuncian la SAP de Valencia, Secc. 10ª de 5-6-13,
SAP de Madrid, Secc. 24 de 28-11-12 o la SAP de Almería, Secc. 2ª de 14-9-12,
resaltando esta última por lo que ahora interesa que "Tal medida se
muestra acertada en cuanto prudente y aseguradora de la patria potestad
compartida que se establece en la indicada resolución por parte de ambos
progenitores, habida cuenta la protección de que debe ser objeto el menor, cuya
seguridad ha de ser finalidad primera dada su especial protección. Lógicamente
si la oposición del padre se mostrara contraria a los intereses del menor, la
madre siempre tiene la posibilidad de acudir al órgano judicial en solicitud de
tal autorización, que sería concedida si procediese a criterio de la juzgadora
"a quo", quien valorará y ponderará en ese momento todas las
circunstancias concurrentes, entre ellas la conducta seguida por la madre y el
riesgo que pudiera representar la salida de España del menor en cuanto a su
regreso...".
La Sentencia AP de Pontevedra num.
386/2016 de 20 julio, tras advertir que la autorización de expedición de
pasaporte al menor obviamente no deja de constituir un riesgo de un mal uso del
mismo por parte de la madre guardadora, en el sentido de permitir la salida de
España del menor y por poder determinar a la postre su no retorno, termina
otorgando la autorización, en atención a que el desplazamiento permitiría que
el menor pudiera relacionarse con sus dos hermanos, hijos anteriores de la
solicitante: "la negativa a su expedición no puede sustentarse en meras
sospechas o recelos. Y en la decisión a adoptar debe siempre primar el interés
superior del menor al afectarle la cuestión directamente (art. 2 de la Ley
1/1996, de protección jurídica del menor, objeto de modificación por la ley
Orgánica 8/2015 de 22 de julio). Interés aquí representado por el derecho del
menor a la satisfacción de sus necesidades emocionales y afectivas, de
comunicación y relación personal con miembros de su familia biológica, algunos,
por lo demás, de vínculo muy próximo, como sus dos hermanos de madre".
También la Sentencia AP de Lugo num. 448/2013 de 11 diciembre, concluye que,
debe coincidirse con el Ministerio Fiscal en que debe confirmarse la resolución
recurrida no solo por responder a las disposiciones jurídicas que regulan la
materia tratada, sino también por considerar que deben prevalecer el interés de
la menor que se entiende mejor protegido por lo expuesto, desestimando el
recurso formulado y confirmando la resolución recurrida.
La Sentencia AP de Tarragona
(Sección 1ª) Sentencia num. 446/2013 de 22 noviembre, recuerda que: "El
criterio jurisprudencial es permitir viajar al país de cualquiera de los
progenitores para relacionarse con los parientes de allí. La excepción a esta
posibilidad sólo viene determinada por el riesgo: así lo prevé el art.
103 CC condicionando la adopción de
la medida consistente en prohibición de salida del territorio nacional a que
exista riesgo de sustracción del menor; y en el mismo sentido el art. 233-1 h)
CC se refiere a la adopción de las medidas necesarias "para evitar el
desplazamiento o la retención ilícitos de los hijos, si existe riesgo...
Del contenido de los artículos se
deriva que la adopción de la medida se producirá ante la posibilidad de un
perjuicio real o potencial, lo que supone que para hacerlo se requerirá una
situación del menor que implique un perjuicio que se trata de evitar, real o
riesgo de peligro, lo que implica que se concreten, cuando menos, unos indicios
que hagan presumir, al menos, la potencialidad del perjuicio".
Lo cierto es que el Auto recurrido
pone énfasis en las especiales circunstancias que rodean el caso, las cuales llevan
a denegar la petición al no existir garantías de que la solicitante lleve a
cabo el reintegro de los menores una vez hayan salido del territorio nacional,
lo cual les privaría de su derecho a relacionarse con su padre. Por lo que
procede mantener la conclusión de la resolución recurrida.
Cuarto.- Sin necesidad de mayores
consideraciones, procede desestimar el recurso formulado, y confirmar el Auto
recurrido. Pese a la desestimación del recurso, en materia de costas, dada la
especial naturaleza de este procedimiento de jurisdicción voluntaria y la
índole de las cuestiones debatidas tendentes a la configuración de una
situación jurídica de índole familiar y personal en la que ha de primar el
interés del menor, conforme a lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil no procede realizar expresa imposición de las costas
generadas por esta apelación.
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