Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª)
de 28 de marzo de 2017 (Dª. María Begoña Rodríguez González).
TERCERO.-
De la nulidad de la cláusula 5ª de Gastos.- La Sentencia recurrida declara la nulidad de la Cláusula
5 B, C, D y F de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2005
suscrita entre los litigantes para adquisición de vivienda, que es del
siguiente tenor:
<<5.- GASTOS A CARGO DE LA
PARTE PRESTATARIA. - Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes
gastos:
b)Aranceles notariales y registrales
relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en
esta escritura se constituye, así como los de las actas, solicitudes y asientos
correspondientes a las entregas del capital prestado.
c)Los tributos que graven esta
operación.
d) Gastos de tramitación de la
escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto,
así como una primera copia liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad
para la acreedora.
f) Los gastos procesales o de otra
naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su
obligación de pago.>>
Ha tenido en cuenta la recurrida
nuestra SS de 6 de febrero de 2015 en
la que se declaraba que:
"De entrada llama la
atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la
estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con
independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de
carácter imperativo.
El art. 89.3 TRLCU califica como
cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "(L)a transmisión al consumidor y usuario
de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no
le sean imputables" (número 2º), como "(L)a imposición al consumidor
de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al
empresario" (número 3º).
El propio artículo, atribuye la
consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la
estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la
preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario
(art. 89.3. 3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de
tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3. 3º letra
c).
Asimismo, se considera siempre como
abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios
complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente,
los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación,
aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a
prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada
caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
(...)
Aranceles notariales y registrales.
Gastos de tramitación.
De acuerdo con la norma 6ª del Anexo
II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los
que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario
y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si
fueren varios, a todos ellos solidariamente.
Y análogamente, el obligado al pago
de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o
anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya
presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que
sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho que se
pretende inscribir; por otra parte, los derechos correspondientes a
certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (cfr.
la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre,
por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).
Las mencionadas normas atribuyen la
responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una
función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o
solicite una certificación.
En la generalidad de los casos la
que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la
entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se
inscribe el mismo.
Por tanto, la cláusula 5ª de la
póliza de préstamo, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como
consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica
totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre
las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una distribución
equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho
negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la
hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del
prestamista.
Se trata, pues, de una estipulación
que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél
hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada,
apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley
tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada
nula."
Consecuencia
de tal declaración, el Auto recurrido ordena la devolución de las cantidades
abonadas por este concepto por los prestatarios.
También en nuestra SAP de 19 de enero de 2016 decíamos lo
siguiente:
"Tributos que graven el
préstamo hipotecario.
La cláusula 5ª letra d) atribuye al
prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de
ninguna clase.
Alega la entidad recurrente que,
conforme a la legislación tributaria, el sujeto pasivo de los posibles tributos
(impuesto sobre el valor añadido, transmisiones patrimoniales...) es el
demandante, al margen de que, en cualquier caso, siempre prevalecería la
legislación fiscal.
El motivo no se comparte.
La hipoteca está considerada como un
derecho real de garantía, por lo que su constitución queda sujeta al Impuesto sobre el Valor
Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos
Jurídicos Documentados, en función de quiénes sean los sujetos intervinientes.
Pero además es un acto valuable y que puede tener acceso al Registro
correspondiente, por lo que si se documenta en escritura pública (obligatorio
para que la hipoteca quede válidamente constituida ex artículo 145 de la Ley
Hipotecaria), también cabría su gravamen en el Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por la modalidad de Actos
Jurídicos Documentados, si su constitución no está sujeta a la modalidad de
Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
Al tratarse de un préstamo con garantía
hipotecaria, nos hallamos ante una operación exenta del impuesto sobre el valor añadido
(art. 20 Uno 18ª Ley 37/1992, de 28 de diciembre y sujeta al impuesto de
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (cfr. art. 7 letras
A y B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora del referido impuesto).
El art. 8 del citado texto refundido
declara que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que
sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en las
transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra
a), y, en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice
este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de
cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d).
Por otro lado, el art. 15.1 del
texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de
hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán
exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto
de préstamo.
Pero el art. 27.1 de la misma norma
sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art.
28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en
su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o
aquellos en cuyo interés se expidan.
De esta forma, no es cierto que la
entidad financiera quede al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la
operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre
actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la
constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios
que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente
sobre la otra parte contratante.
A mayor abundamiento, nada impide al
legislador crear otros tributos sobre actuaciones de futuro, o variar elementos de los
existentes como el sujeto responsable, haciendo recaer la obligación sobre la
entidad financiera. Piénsese, a título de ejemplo, en la cancelación del
derecho de hipoteca, notarial y registralmente.
Si a lo expuesto se une, de un lado,
que nos hallamos ante normas que generalmente tienen carácter imperativo, lo que determina
la nulidad de cualesquiera pactos que las contravengan al no determinarse otra
consecuencia para el caso de infracción, y de otro lado, el tenor del art. 89.3
c) TRLCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor
el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, forzoso es
declarar la nulidad de la cláusula analizada, tanto por vulnerar normas de
carácter imperativo como ser palmariamente abusiva al descargar toda la carga
tributaria, con independencia del hecho desencadenante del impuesto y de la
identidad del beneficiado por dicho hecho, sobre una de las partes del
contrato."
Estas consideraciones se reiteran en
la sentencia de 4 de junio de 2015 y en la más reciente de 23 de diciembre de 2015 (ponente Sr.
JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ), que insisten en el carácter abusivo de la cláusula
en cuestión, que se argumenta en la última de las resoluciones citadas en los
siguientes términos:
"La generalidad de la
estipulación transcrita pone a cargo exclusivo de los prestatarios los gastos devengados
por aranceles notariales por otorgamiento de la escritura y de su primera
copia, los gastos producto de certificaciones registrales y notas simples, y
los gastos y tributos, actuales o futuros, sin ninguna limitación, generados
por el otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca.
En relación con la imposición
generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados
del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su
inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, hemos considerado
que de acuerdo con la normativa sectorial la responsabilidad del pago se
atribuye al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una
función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o
solicite una certificación. En la generalidad de los casos quien gestiona la
formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es
la entidad financiera, aunque pueda entenderse, como apunta el recurrente, que
también el prestatario puede ser considerado como beneficiario del gravamen o a
favor de la que se inscribe el mismo, en la medida en que sin él no obtendría
el crédito. Pero en todo caso, nuestra conclusión anterior ha sido que resulta
exigible desde un punto de vista abstracto la reciprocidad en el gasto, pues
ambas partes se benefician de la intervención notarial o registral, al menos
desde una aproximación inicial frente a la norma contractual inserta en una
escritura de préstamo hipotecario con cláusulas predispuestas. Por ello, una
estipulación como la transcrita, lejos de asegurar una mínima reciprocidad
entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y
registral, al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, es susceptible de
generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del
consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es
suficiente para declarar la nulidad de la estipulación.
Desde esta consideración entendemos
que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un
desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado
razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo
expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como
abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula.
Las mismas consideraciones cabe
realizar con relación a la estipulación 5ª, 5.1, respecto del pago de los tributos que graven el
otorgamiento de la escritura, "ahora o en el futuro"; así, hemos
razonado en el sentido de que atribuir de forma general, en todo caso, al
prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin
distinción de ninguna clase, es susceptible de vulnerar la normativa sectorial
constituida por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Consideramos que con carácter
general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas
idénticas, como las consideradas en aquellos litigios-, la entidad financiera
no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de
la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre
actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto
pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de
las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula
litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos
además que se está ante normas que en relación a la distribución del pago del
impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la
nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan
al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello,
el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que
imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el
empresario, por lo que la cláusula, en su generalidad, ha sido correctamente
declarada nula. Otra cosa será la
atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción
civil en relación con la obligacióntributaria no compete determinar."
Teniendo
en cuenta que la STS de 23 de diciembre de 2015, en cuya doctrina se funda
esencialmente las pretensiones ejercitadas en este caso, enjuicia una acción
colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la
misma, prescindiendo por ello de la información particularizada sobre su
alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a
la suscripción del contrato y de la existencia o no de negociaciones previas,
mientras que en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese
control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición
general de la contratación, sino también, la consecuencia de la declaración de
nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente
en aplicación de la aquella.
Como ha matizado el mismo TS en la sentencia
171/17, de 9 de marzo, en el ejercicio de acciones individuales, el juicio
sobre transparencia no tiene por qué atender tan solo al texto de la cláusula
en cuestión, sino que pueden tenerse en consideración otros medios para
averiguar si el consumidor conoció la carga económica y jurídica del contrato.
De la misma manera, en el control de contenido de abusividad nos parece
igualmente necesario atender a otros posibles medios de prueba que puedan, en
el caso concreto, hacer pensar en que existió una negociación individual de la
cláusula enjuiciada.
Desde el punto de vista de la
redacción de las cláusulas examinadas (salvo arancel notarial y el pago de
tributos, que han de ser matizados en cuanto a sus efectos según lo que diremos
a continuación) en las mencionadas sentencias y la que hoy nos ocupa es
idéntica, no cabe sino dar reproducidos los razonamientos expuestos, con
arreglo a los cuales ha de concluirse el carácter abusivo de la estipulación en
cuestión, que además no se cuestiona, sino solo en cuanto a la obligación de
devolución por la apelante y, por consiguiente, la procedencia de la nulidad
pretendida según lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de
abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores,
y en el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los
Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre.
Hasta aquí lo que hemos venido
sosteniendo en resoluciones anteriores: la nulidad, desde el punto de vista del
control de contenido, de una cláusula como la que figura en el contrato objeto
de litigio no nos ofrece duda, por generar un desequilibrio importante entre
las obligaciones de las partes en favor del predisponente.
El problema surgirá al analizar las
consecuencias de la declaración de nulidad (la "no vinculación" a la
estipulación nula, en la expresión del art. 6.1 de la Directiva 93/13 CEE).
Como se razonará a continuación, en atención a los argumentos de las partes, a
las peculiaridades del caso y a la evolución apreciada en la doctrina y
jurisprudencia recientes sobre las consecuencias de la nulidad de las cláusulas
abusivas, esta Sala de apelación matizará pronunciamientos anteriores, lo que
llevará a la estimación parcial del recurso.
CUARTO.-Consecuencias
de la nulidad de la cláusula del pago de TRIBUTOS que graven esta operación en el caso
concreto.- El Tribunal Supremo viene a declarar
en la STS de 23 de diciembre de 2015 enjuiciando la cláusula del préstamo
hipotecario examinado, que la misma es abusiva como hemos visto; sin embargo,
se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la
competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el
impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin
perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos
prejudiciales.
La cuestión del obligado tributario
del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos
pasivos de IVA -entre ellos, las entidades de crédito-, (obligación
indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda
Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala TERCERA del Tribunal
Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en
reiterada jurisprudencia, (Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de
octubre de dos mil seis, recurso de casación núm. 4593/01)), y que ha declarado
que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. La aludida jurisprudencia sobre la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién
es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del
Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto nº 223/2005, de
24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas sobre ello.
Veamos los argumentos:
- En ITP, de conformidad con lo
establecido en el art. 8º. del Texto Refundido ITP y AJD, estará obligado al
pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las
estipulaciones establecidas por las partes en contrario...
a. En la constitución de préstamos
de cualquier naturaleza, el prestatario; y además el artículo 15 aclara que en
la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y
anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto
de préstamo. Por tanto, el único sujeto pasivo en la constitución de derechos
de hipoteca en garantía de un préstamo es el PRESTATARIO
b. IVA: Según el artículo 20.1.18 de
la Ley del IVA los préstamos hipotecarios están sujetos y exentos de dicho
impuesto; en consecuencia, tributarán por AJD al constar en escritura pública,
y de conformidad con el artículo 29 de la Texto Refundido de ITP y AJD: será
sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas
que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se
expidan.
c. Por su parte, el artículo 68 del
Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del
Impuesto sobre ITP y AJD, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o
derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos
notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de
escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente
al prestatario.
No obstante, la Sala Primera del
Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista no queda al margen
de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil,
sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere ala
constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y
testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa,
carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Tribunal
Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el
pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos
Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija
-el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las
Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas,
señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo
tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los
que el sujeto pasivo es el empresario.
En efecto, el artículo 68 del Real
Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al
determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien
o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos
notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de
escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo
dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo
del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa.
Parece por ello claro que en este
caso el pago del impuesto en la constitución de préstamos con garantía
hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera
prestamista. Ahora bien, sirven al caso los argumentos que sosteníamos en
aquellas sentencias citadas supra en cuanto que "Consideramos que
con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban
cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios- la entidad
financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse
con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al
impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los
casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en
todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de
la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.
Consideramos además que se está ante normas que en relación a la distribución
del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que
determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las
contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y
sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la
estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto
pasivo es el empresario, por lo que la cláusula, en su generalidad, ha sido
correctamente declarada nula."
Así pues, la cláusula por su
vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, puesto que como
preveíamos también "Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso
concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación
tributaria no compete determinar", y que debe seguir el régimen
impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley.
Así,
llegados a este punto, y examinada la factura pagada por los prestatarios por
el concepto de "Impuesto de transmisiones y a. jurídicos" e importe
de 1.498,39 euros, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos no
procede su devolución, toda vez que se ha pagado por quien según la norma que
rige el impuesto, que es imperativa, correspondía.
No es este un efecto incongruente
con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del
contrato o el también llamado por el TJUE, "efecto disuasorio" de la
Directiva 93/13, puesto la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no
implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él, por tanto,
de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo hubiera pagado también el
prestatario a la Hacienda pública.
Ítem más, al contrario de otro tipo
de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento,
prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori
la devolución de prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC; sin embargo,
cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya actividad
o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo
procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado
indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha
impuesto.
Se impone, por tanto, la estimación
del recurso en cuanto a condena a la Entidad de devolución de la cantidad que
los prestatarios han abonado 1489,39 euros en concepto de IAJD, importe que le
incumbía satisfacer en su caso aún de no existir la cláusula cuestionada al
prestatario, la cual se declara nula correctamente de aquí en adelante, pero no
procede la devolución de lo abonado aquel concepto en tanto se trata del abono
de una cantidad, que legalmente corría de su cuenta.
El motivo de recurso se estima.
QUINTO. -
De la nulidad de la cláusula del ARANCEL NOTARIAL y del REGISTRO DE LA
PROPIEDAD en el caso concreto.- Conviene señalar ab initio que debe estarse a la hora de abordar las
consecuencias de la denuncia de abusividad, al caso concreto, de forma que solo
aquellos casos en los que por aplicación de la cláusula litigiosa en la
práctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a
la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad
anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 del
C.Civil.
Por lo que hace a los gastos
notariales, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo a que
alude el primer inciso de la letra b) de la Estipulación 5ª, consideramos que
ha de matizarse en el pleito que nos ocupa. En efecto, ya sosteníamos supra que
hay que examinar lo que dicen las normas arancelarias de ambos cuerpos:
- Arancel
Notarial: La
persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la
Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del Real
Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Notarios.
"Sexta. - La obligación de
pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del
Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos
ellos solidariamente.
El TS en su SS de 23 de diciembre de
2015, ha dicho que "en lo que respecta a la formalización de
escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la
constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los
notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación
de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba
el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e
inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda,
el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía
real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial".
En virtud
de ello considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en
perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto
de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos
profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues
entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero
que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de
estar tipificada en el propio artículo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.
La verdad, es que no compartimos exactamente
la afirmación de que el otorgamiento del documento que general el arancel
por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación
pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que
contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el
prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de
la entidad de crédito (plazo, tipo de interés..por ej.), además de las
exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.
Así es, en la práctica, tratándose
de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la
escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia
inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le
buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito;
aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es
¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue
la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de
un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio
de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.
La formalización de la escritura de
compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes
presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago
del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida.
No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.
Como vemos, no tenemos elementos de
juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que señala el
Arancel del 89 para indicar de quien se obtendrá la satisfacción de los
honorarios, - "a los que hubieren
requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario"-,
por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte
del Tribunal.
Pero sí la
encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los
gastos de las escrituras al obligado fiscalmenteal pago del impuesto de ellas
derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro
que el prestatario.
Así mismo,
visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la
Cláusula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos
efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los
concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran
aranceles por honorarios y copias, se desconoce por completo si alguna
de ellas pudo ser instada también por la entidad financiera por lo que tampoco
es posible concluir que a ésta correspondía, en este caso, efectuar algún pago
de la misma.
En suma, los Aranceles notariales
abonados por los prestatarios demandantes, a quienes incumbía el pago según el
RD1426/1989, de 17 de noviembre, que regula la función del fedatario, no serán
objeto de devolución, estimándose con ello el Recurso.
En cuanto al Arancel de los Registradores: La persona obligada resulta de la
norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por
el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los
derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se
inscriba o anote inmediatamente el derecho.
Si bien
cabe defender que la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda
pudieran ser de cargo del Banco acreedor aunque, desde otros puntos de vista se
apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una garantía
que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la
inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta
procurarla consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para
el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a
su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e
hipoteca. Por otra parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia
al prestatario en cuanto que la misma disminuye el coste de financiación,
permite unos tipos de interés menores, así como la dotación de las provisiones
por insolvencia a la entidad que es menor cuando hay garantía hipotecaria que
cuando no la hay.
El TS continúa diciendo que se
considera abusiva la estipulación que ocasione al consumidor un desequilibrio
relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada (de ahí la
referencia a la oferta vinculante que hacíamos más arriba). La SS del Pleno de
23 de diciembre de 2015 expresa que "En consecuencia, la cláusula
discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los
gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral,
sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la
aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución
equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho
negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la
hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del
prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al
cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado
razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además,
aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica
como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de
junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos
de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto,
nula."
Realizando
el mismo análisis que en el FJ anterior sobre Tributos, resulta que la
supresión o expulsión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la
norma reguladora, el RD de 1989 citado, y por tanto, que los pagos de los gastos
registrales se abonen por la parte a cuyo favor se inscriba el derecho, esto
es, el Banco, no existiendo constancia expresa de que por parte de los
prestatarios se hubiera asumido el pago de este arancel fruto de una
negociación individual, por lo que en este caso se impone la condena a su
devolución por importe de 150,56euros.
El recurso se desestima.
SEXTO.-
Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento.- En cuanto a los gastos
pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento
por la parte prestataria de su obligación de pago, contempla el TS en la citada
resolución que hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están
sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC,
para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para
los procesos de ejecución.
Tales normas se fundan básicamente
en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las
costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de
ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún
defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido
al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición
respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada
parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por
consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas
procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que
comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que
introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer
recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin
tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a
la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal
cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Por consiguiente concluye el
Tribunal Supremo, la atribución al prestatario en todo caso de las costas
procesales infringe normas procesales de orden público, lo que comporta sin más
su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, pero además introduce un evidente
desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las
consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la
procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las
facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias
dudas de hecho o de derecho.
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