Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de
diciembre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
1.- Acciones ejercitadas y sentencia de
primera instancia.
El presente recurso trae causa de la
demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio
ejercitada por el marido, solicitando la adopción de la guarda y custodia
compartida.
Por la sentencia de primera
instancia se declaran como hechos probados:
a) Que el régimen de visitas y
comunicaciones se ha desarrollado prácticamente sin incidencias.
b) Que el trabajo del padre como
profesor de matemáticas de secundaria y jefe de departamento, le proporciona un
horario que le permite organizar una adecuada asistencia a sus hijos.
c) Que no consta que el
enfrentamiento entre los padres, haya transcendido a los menores. No obstante,
el menor Herminio es un niño «vago, poco trabajador», teniendo que estar sobre
él para que trabaje un poco más.
d) Que los dos progenitores residen
en la localidad de Ramacastañas a una distancia de cinco minutos a pie.
e) Que los progenitores han llegado
a acuerdos en el régimen de vacaciones establecido en sentencia en interés de
los menores.
f) Que el padre parece más proclive
a sentarse con sus hijos a hacer las tareas escolares que la madre, que no
obstante cuida de sus hijos de una manera adecuada.
g) Que los menores tienen buenas
relaciones con ambos progenitores, y que el hijo menor Herminio ha manifestado
querer pasar más tiempo con su padre.
Por todo ello el juzgador de primera
instancia, valoradas estas circunstancias, así como el interés de los menores,
accede a la modificación de medidas solicitada en la demanda y, en consecuencia
se establece un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia
semanal.
2.- Sentencia de segunda instancia.
Formulado recurso de apelación por
la progenitora demandada, la Audiencia Provincial de Ávila estimó el recurso
formulado, revocando la resolución impugnada en su integridad. Considera la
sala de apelación que: «Aun sin desconocer [...] que ha existido un cambio
jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de
los progenitores, el que se más beneficioso para los menores está aún por
demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con
justificaciones en los hijos. Y no digamos nada del cambio de domicilio semanal
que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la sentencia recurrida,
pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un
cambio continuo».
3.- Recurso de casación.
Frente a la citada resolución se
ejercita por el padre recurso de casación fundado en dos motivos: el primero,
por infracción del art. 90.3 CC, al establecerse en la sentencia recurrida que
en el procedimiento de modificación de medidas el sistema de guarda y custodia
acordado sólo puede modificarse cuando se ha acreditado que el cambio de
circunstancias sea «sustancial», cuando el artículo citado, en la redacción
dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, y la jurisprudencia han determinado que
las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio
sustancial pero si cierto, tal y como acontecería en el supuesto de hecho; y el
segundo, por infracción del art. 92 CC, en relación con el art. 39 CE, art. 2
LO 1/1996 de Protección del Menor y art. 3.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en relación con el interés de los menores, de 13 y 16 años
de edad, atendiendo a la cercanía de los domicilios de los progenitores, y las
dificultades escolares que vendría arrastrando el menor Herminio, que habría
manifestado también querer pasar más tiempo con su padre, por lo que sería
lógico que el padre se encargara de la explicación y supervisión de sus tareas,
y dada su edad al requerir de mayor atención en sus estudios.
El Ministerio Fiscal ha solicitado
la estimación del recurso de casación.
SEGUNDO. Causas de inadmisibilidad.
Procede rechazar las causas de
inadmisibilidad:
1. El recurso tiene interés
casacional al versar sobre la denegación de la custodia compartida.
2. El recurso de casación no ha
pretendido variar la valoración probatoria.
3. La sentencias invocadas se
refieren al cambio de circunstancias en relación con la custodia compartida.
4. Existe coherencia entre la
jurisprudencia invocada y el resultado que se pretende con el recurso.
TERCERO.- Prueba documental.
Procede admitir la prueba documental
aportada por la parte recurrida, dado que versa sobre las calificaciones
escolares del menor de los hijos, en cuya irregular evolución se sustenta el
propio recurso para cambiar el sistema de custodia (art. 752 LEC).
CUARTO. Motivo primero.
Motivo primero.- Al amparo de lo
establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC, por cuanto la sentencia 21/2107, de
27 de enero, de la Ilma. Audiencia Provincial de Ávila sección 1.ª, ha aplicado
incorrectamente el principio de protección del interés de los menores en el
análisis de las cuestiones relativas a su guarda y custodia a la vista de los
hechos que declara probados, infringiendo lo establecido en el art. 90.3 del
Código Civil y oponiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida
en las sentencias 758/2013 de 25 de noviembre, 242/2016 de 12 de abril, y
251/2016 de 13 de abril, al establecerse en dicha sentencia recurrida que en el
procedimiento de modificación de medidas el sistema de guarda y custodia
acordado sólo puede modificarse cuando se ha acreditado que las nuevas
necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges supongan
que se han modificado sustancialmente las circunstancias, infringiendo con ello
lo dispuesto en el citado art. 90.3 del Código Civil y en la jurisprudencia
referida de esta sala que considera que las nuevas necesidades de los hijos no
tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial» pero sí cierto.
Alega el recurrente el transcurso
del tiempo, desde la interposición de la demanda de divorcio, la diferencia de
edad, y que el padre ha sido trasladado, a petición propia, a un centro de
enseñanza de la misma localidad de la residencia de los menores.
QUINTO.- Decisión de la sala. Cambio de
circunstancias.
Se estima el motivo.
Esta sala ha declarado en sentencias
242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :
«A la vista de la doctrina
jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en
su última redacción establece que:
»"3. Las medidas que el Juez
adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente,
podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez,
cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las
circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante
el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un
nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
»Esta redacción viene a recoger la
postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el
análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia,
considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse
en un cambio "sustancial", pero sí cierto».
A la vista de estas resoluciones,
hemos de declarar que en la sentencia recurrida no se atiende a la doctrina
jurisprudencial referida, dado que se limita a analizar a la existencia o no de
cambio de circunstancias sin valorar el interés de los menores.
En el presente caso, se da el
transcurso de tiempo suficiente, desde la interposición de la demanda de
divorcio el 12 de noviembre de 2012, hasta la interposición de la demanda de
modificación de medidas el 19 de febrero de 2016.
Unido a ello, el padre ha conseguido
su traslado desde Talavera de la Reina a Arenas de San Pedro, localidad en la
que los menores cursan sus estudios, lo que beneficia que el padre (profesor de
matemáticas) pueda disponer de más tiempo y controlar los estudios del hijo
menor, de rendimiento escolar irregular.
Estos cambios son inequívocos y
relevantes en orden a la custodia de los menores, por lo que provocan un
replanteamiento del sistema de custodia, lo que conlleva la estimación del
recurso de casación, pues el propio art 90.3 del C. Civil exige que se tengan
en cuenta las necesidades de los hijos.
SEXTO.- Motivo segundo.
Motivo segundo.- Al amparo de lo
establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC., debido a que la sentencia objeto
de este recurso ha aplicado incorrectamente el principio de protección del
interés de los menores en el análisis de las cuestiones relativas a su guarda y
custodia, infringiendo el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 39
de la Constitución Española, el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor
y el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, presentando
este recurso interés casacional porque la sentencia recurrida entra en
oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor
como principio básico que determina la adopción del a guarda y custodia
compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del
Tribunal Supremo 48/2017 de 26 de enero, 391/2015 de 15 de julio, 433/2016 de
27 de junio, 116/2017 de 22 de febrero, 200/2014 de 25 de abril, 55/2016 de 11
de febrero, 135/2017 de 28 de febrero, 9/2016 de 28 de enero, 370/2013 de 7 de
junio, 762/2012 de 17 de diciembre de 2013 y la 51/2016 de 11 de febrero.
Se alega que el cambio de
circunstancias aconseja la aplicación de un sistema de custodia compartida,
dado el cambio de residencia del padre, que es profesor de instituto, ahora, en
la misma localidad de residencia de los menores, lo que le aporta tiempo, que
unido a su experiencia docente beneficiaría al menor de los hijos que mantiene
un rendimiento escolar irregular.
SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Custodia
compartida.
Se estima el motivo.
En la sentencia recurrida se
declara:
«Aún sin desconocer la sala que ha
existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia
compartida a favor de los progenitores, el que sea beneficioso para los menores
está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos
enfrentamientos, con justificaciones ante los hijos. Y no digamos nada del
cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación
de la sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no
beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo».
Del párrafo transcrito se deduce que
en la sentencia recurrida se muestra, en abstracto, una clara oposición a la
custodia compartida como sistema de guarda, sin analizar el caso concreto
sometido a su enjuiciamiento, limitándose a efectuar una declaración de
principio en contra de la custodia compartida, que hemos de rechazar.
Como ha declarado esta sala, en los
últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un
cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la
custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del
menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de
noviembre, rec. 2637/2012).
La custodia compartida u otro
sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema
normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el
interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia
554/2017, de 17 de octubre).
A la vista del cambio de
circunstancias, derivadas del transcurso del tiempo, cambio de destino del
padre y necesidad de un mayor control y apoyo pedagógico del menor de los
hijos, debemos concluir que procede la adopción del sistema de custodia
compartida, ya aprobado por la sentencia de primera instancia, mientras los
hijos sean menores de edad.
Estimado el recurso de casación,
casamos la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos
íntegramente la sentencia de 21 de julio de 2016 del Juzgado de Primera
Instancia n.º 1 de Arenas de San Pedro, procedimiento de familia 117/2016.
OCTAVO.- Costas.
Se imponen a la demandada las costas
de la apelación (arts. 394 y 398 LEC).
No procede expresa imposición de
costas de la casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.
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