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lunes, 25 de diciembre de 2017

Modificación de medidas. El TS acuerda la guarda y custodia compartida. Para ello tiene en cuenta que se da el transcurso de tiempo suficiente, desde la interposición de la demanda de divorcio el 12 de noviembre de 2012, hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas el 19 de febrero de 2016. Unido a ello, el padre ha conseguido su traslado a la localidad en la que los menores cursan sus estudios, lo que beneficia que el padre (profesor de matemáticas) pueda disponer de más tiempo y controlar los estudios del hijo menor, de rendimiento escolar irregular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.
1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.
El presente recurso trae causa de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio ejercitada por el marido, solicitando la adopción de la guarda y custodia compartida.
Por la sentencia de primera instancia se declaran como hechos probados:
a) Que el régimen de visitas y comunicaciones se ha desarrollado prácticamente sin incidencias.
b) Que el trabajo del padre como profesor de matemáticas de secundaria y jefe de departamento, le proporciona un horario que le permite organizar una adecuada asistencia a sus hijos.
c) Que no consta que el enfrentamiento entre los padres, haya transcendido a los menores. No obstante, el menor Herminio es un niño «vago, poco trabajador», teniendo que estar sobre él para que trabaje un poco más.
d) Que los dos progenitores residen en la localidad de Ramacastañas a una distancia de cinco minutos a pie.
e) Que los progenitores han llegado a acuerdos en el régimen de vacaciones establecido en sentencia en interés de los menores.
f) Que el padre parece más proclive a sentarse con sus hijos a hacer las tareas escolares que la madre, que no obstante cuida de sus hijos de una manera adecuada.
g) Que los menores tienen buenas relaciones con ambos progenitores, y que el hijo menor Herminio ha manifestado querer pasar más tiempo con su padre.
Por todo ello el juzgador de primera instancia, valoradas estas circunstancias, así como el interés de los menores, accede a la modificación de medidas solicitada en la demanda y, en consecuencia se establece un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal.



2.- Sentencia de segunda instancia.
Formulado recurso de apelación por la progenitora demandada, la Audiencia Provincial de Ávila estimó el recurso formulado, revocando la resolución impugnada en su integridad. Considera la sala de apelación que: «Aun sin desconocer [...] que ha existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de los progenitores, el que se más beneficioso para los menores está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con justificaciones en los hijos. Y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo».
3.- Recurso de casación.
Frente a la citada resolución se ejercita por el padre recurso de casación fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC, al establecerse en la sentencia recurrida que en el procedimiento de modificación de medidas el sistema de guarda y custodia acordado sólo puede modificarse cuando se ha acreditado que el cambio de circunstancias sea «sustancial», cuando el artículo citado, en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, y la jurisprudencia han determinado que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial pero si cierto, tal y como acontecería en el supuesto de hecho; y el segundo, por infracción del art. 92 CC, en relación con el art. 39 CE, art. 2 LO 1/1996 de Protección del Menor y art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con el interés de los menores, de 13 y 16 años de edad, atendiendo a la cercanía de los domicilios de los progenitores, y las dificultades escolares que vendría arrastrando el menor Herminio, que habría manifestado también querer pasar más tiempo con su padre, por lo que sería lógico que el padre se encargara de la explicación y supervisión de sus tareas, y dada su edad al requerir de mayor atención en sus estudios.
El Ministerio Fiscal ha solicitado la estimación del recurso de casación.
SEGUNDO. Causas de inadmisibilidad.
Procede rechazar las causas de inadmisibilidad:
1. El recurso tiene interés casacional al versar sobre la denegación de la custodia compartida.
2. El recurso de casación no ha pretendido variar la valoración probatoria.
3. La sentencias invocadas se refieren al cambio de circunstancias en relación con la custodia compartida.
4. Existe coherencia entre la jurisprudencia invocada y el resultado que se pretende con el recurso.
TERCERO.- Prueba documental.
Procede admitir la prueba documental aportada por la parte recurrida, dado que versa sobre las calificaciones escolares del menor de los hijos, en cuya irregular evolución se sustenta el propio recurso para cambiar el sistema de custodia (art. 752 LEC).
CUARTO. Motivo primero.
Motivo primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC, por cuanto la sentencia 21/2107, de 27 de enero, de la Ilma. Audiencia Provincial de Ávila sección 1.ª, ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés de los menores en el análisis de las cuestiones relativas a su guarda y custodia a la vista de los hechos que declara probados, infringiendo lo establecido en el art. 90.3 del Código Civil y oponiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 758/2013 de 25 de noviembre, 242/2016 de 12 de abril, y 251/2016 de 13 de abril, al establecerse en dicha sentencia recurrida que en el procedimiento de modificación de medidas el sistema de guarda y custodia acordado sólo puede modificarse cuando se ha acreditado que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges supongan que se han modificado sustancialmente las circunstancias, infringiendo con ello lo dispuesto en el citado art. 90.3 del Código Civil y en la jurisprudencia referida de esta sala que considera que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial» pero sí cierto.
Alega el recurrente el transcurso del tiempo, desde la interposición de la demanda de divorcio, la diferencia de edad, y que el padre ha sido trasladado, a petición propia, a un centro de enseñanza de la misma localidad de la residencia de los menores.
QUINTO.- Decisión de la sala. Cambio de circunstancias.
Se estima el motivo.
Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :
«A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
»"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
»Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto».
A la vista de estas resoluciones, hemos de declarar que en la sentencia recurrida no se atiende a la doctrina jurisprudencial referida, dado que se limita a analizar a la existencia o no de cambio de circunstancias sin valorar el interés de los menores.
En el presente caso, se da el transcurso de tiempo suficiente, desde la interposición de la demanda de divorcio el 12 de noviembre de 2012, hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas el 19 de febrero de 2016.
Unido a ello, el padre ha conseguido su traslado desde Talavera de la Reina a Arenas de San Pedro, localidad en la que los menores cursan sus estudios, lo que beneficia que el padre (profesor de matemáticas) pueda disponer de más tiempo y controlar los estudios del hijo menor, de rendimiento escolar irregular.
Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de los menores, por lo que provocan un replanteamiento del sistema de custodia, lo que conlleva la estimación del recurso de casación, pues el propio art 90.3 del C. Civil exige que se tengan en cuenta las necesidades de los hijos.
SEXTO.- Motivo segundo.
Motivo segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC., debido a que la sentencia objeto de este recurso ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés de los menores en el análisis de las cuestiones relativas a su guarda y custodia, infringiendo el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 39 de la Constitución Española, el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, presentando este recurso interés casacional porque la sentencia recurrida entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción del a guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo 48/2017 de 26 de enero, 391/2015 de 15 de julio, 433/2016 de 27 de junio, 116/2017 de 22 de febrero, 200/2014 de 25 de abril, 55/2016 de 11 de febrero, 135/2017 de 28 de febrero, 9/2016 de 28 de enero, 370/2013 de 7 de junio, 762/2012 de 17 de diciembre de 2013 y la 51/2016 de 11 de febrero.
Se alega que el cambio de circunstancias aconseja la aplicación de un sistema de custodia compartida, dado el cambio de residencia del padre, que es profesor de instituto, ahora, en la misma localidad de residencia de los menores, lo que le aporta tiempo, que unido a su experiencia docente beneficiaría al menor de los hijos que mantiene un rendimiento escolar irregular.
SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.
Se estima el motivo.
En la sentencia recurrida se declara:
«Aún sin desconocer la sala que ha existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de los progenitores, el que sea beneficioso para los menores está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con justificaciones ante los hijos. Y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación de la sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo».
Del párrafo transcrito se deduce que en la sentencia recurrida se muestra, en abstracto, una clara oposición a la custodia compartida como sistema de guarda, sin analizar el caso concreto sometido a su enjuiciamiento, limitándose a efectuar una declaración de principio en contra de la custodia compartida, que hemos de rechazar.
Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012).
La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia 554/2017, de 17 de octubre).
A la vista del cambio de circunstancias, derivadas del transcurso del tiempo, cambio de destino del padre y necesidad de un mayor control y apoyo pedagógico del menor de los hijos, debemos concluir que procede la adopción del sistema de custodia compartida, ya aprobado por la sentencia de primera instancia, mientras los hijos sean menores de edad.
Estimado el recurso de casación, casamos la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 21 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arenas de San Pedro, procedimiento de familia 117/2016.
OCTAVO.- Costas.
Se imponen a la demandada las costas de la apelación (arts. 394 y 398 LEC).

No procede expresa imposición de costas de la casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

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