Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las
instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- El aquí recurrente interpuso
demanda de modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 22 de
noviembre de 2013 (la cual en esencia estableció la custodia materna de los
menores, el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, y
fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo, que
transcurridos doce meses, se reduciría a 225 euros por menor), interesando la
custodia compartida de los hijos menores de edad, (nacidos en 2005, y 2008), y
la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad, y
satisfacción de los gastos de los menores al 50% por cada progenitor.
La demandada contestó a la demanda,
oponiéndose a la demanda.
2.- La sentencia de primera instancia,
de fecha 14 de diciembre de 2015, estimó parcialmente la demanda, estableciendo
el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas
alternas. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los
menores cuando los tenga consigo, y para los restantes gastos ordinarios (que
detalla) se abrirá una cuenta a nombre de los menores en que el padre ingresará
250 euros al mes y la madre, 100 euros al mes, siendo los gastos
extraordinarios a satisfacer en la siguiente proporción, 70% padre y 30%, la
madre, y atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y
ajuar, a la esposa.
La justificación que ofrece la
sentencia para atribuir a D.ª Regina el uso de la vivienda familiar, a pesar de
ser bien privativo de D. Octavio es la siguiente:
«Dña. Regina carece de inmuebles de
su propiedad y sólo: recibe 420 euros de ingresos mensuales derivados de su
actividad laboral. Por el contrario, D. Octavio tiene unos ingresos de 2.000
euros mensuales (aproximadamente) y reside actualmente en la vivienda de su
hermana. Según ha declarado el propio D. Octavio, su hermana le ha dejado
residir en la vivienda :ya que ella se ha tenido que ir a Estados Unidos
donde estará, al menos, durante este curso escolar. Además, D. Octavio no abona
ningún importe a su hermana uso de la vivienda, ni siquiera los relativos a los
suministros. Con anterioridad a disponer de esta vivienda, D. Octavio vivía en
el domicilio de sus padres, en el que los hijos menores disponían de una
habitación cada uno para los días que tenían que pernoctar junto con el
progenitor paterno.
»Esta diferencia en las
circunstancias de cada progenitor motiva que Dña. Regina siga ostentando el uso
de la vivienda familiar. Dña. Regina carece de alternativa habitacional (sus
padres viven en Madrid pero su padre está enfermo y no podría trasladarse con
sus hijos a vivir allí). Además, el bienestar e interés superior de los
menores, hace necesario atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre para
garantizar que los menores tengan un domicilio en perfectas condiciones cuando
deban estar en compañía de su madre.»
3.- El padre demandante recurrió en
apelación la sentencia, reclamando la atribución de la vivienda familiar a su
favor y que la contribución a los gastos de los menores lo sea al 50%.
La demandada se opuso al recurso e
impugnó la sentencia, reclamando que no se modifique las medidas acordadas en
su día en sentencia de divorcio, al no haberse producido un cambio de
circunstancias, siendo estas las mismas que al dictado de aquella, señalando
que carece de vivienda y patrimonio, y sus ingresos son de 420 euros mensuales
y trabaja como peluquera desde abril de 2014.
4.- Correspondió conocer del recurso de
apelación a la sección vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid,
que dictó sentencia el 1 de junio de 2017 por la que desestimó el recurso
formulado por el demandante, así como la impugnación deducida por la demandada.
5.- La Audiencia, en lo relevante para el
recurso, sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, fija como hechos
los siguientes:
«La recurrida precisa que no tiene
otra vivienda y que en la casa de sus padres -su padre está enfermo- no puede,
que hay una persona que lo cuida durante 24 horas y el apelante explica que
vive en casa de sus padres, que está cerca del colegio y de la casa donde viven
los niños. "Que en casa de sus padres tienen habitación cada uno. Que allí
sólo viven sus padres" si bien añade que en caso de "custodia compartida
solo podría. estar en Monte Carmelo este curso escolar hasta que viva su
hermana en Estados Unidos. Que no le paga nada a -su hermana por estar- en la
vivienda".
»En lo tocante a la disponibilidad
económica de la interesada, la demandada dice en el acto de la vista oral - y
así se acudirá por el documento registral unido a los autos - que estaba en una
sociedad de, sus padres y sus hermanas -Peluquería Emanuel SL- que tenía
participaciones desde los 8 años, negando que trabajara en la empresa, admitiendo
que su padre le enseñó el oficio, pero que nunca, le ha pagado declarando que
vendió sus
participaciones a sus padres en el
año 2014 por que su padre estaba enfermo y "lo van a
jubilar". Precisa que ese local
de su padre ahora está alquilado, lleva dos o tres años" y que
se recibe un alquiler, que "es
un negocio de su padre y no pide cuentas". Niega que trabaje,
peinando a domicilio."
»Consta, en realidad, que la
interesada percibe una nómina de 420 euros mensuales -teniendo una antigüedad
en el empleo desde el 1 de abril de 2014 -por las 4 horas ordinarias de trabajo
durante 5 días a la semana, corroborándose ese externo por la declaración
fiscal del IRPF del año 2014 que refleja un rendimiento neto de 4505,15 euros
lo que cifra sus recursos en un promedio, mensual de 575 euros al mes, en tanto
el padre presenta nóminas de 2018,38 euros, 2033,53 euros en su
condición de director y con una antigüedad en la empresa que se remonta a enero
de 1997, Y en el anterior ejercicio fiscal el padre tiene reconocido un
rendimiento neto de 28.525,80 con una cuota resultante de autoliquidación de
3533,30 euros lo que comporta unos ingresos mensuales de 2082,70 euros, siendo
los del siguiente año 29,225,85 euros por el primer concepto y una, cuota
resultante de autoliquidación de 2502,26 euros lo que promedia sus 'ingresos,
en este en un importe mensual de 2143,63 euros.»
6.- A partir de tales circunstancias,
concluye la sentencia de apelación que la madre demandada no puede procurarse
un alojamiento para residir junto a los hijos en los periodos en que le
corresponda cuidar y atender a los menores, por más que el padre haya de
afrontar también el pago de los gastos derivados de la hipoteca del inmueble de
su propiedad.
7.- La representación procesal del
demandante-apelante interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación,
que articuló en un motivo único en los siguientes términos:
Al amparo del art. 477.2.3º de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración o aplicación indebida del art. 96
del Código Civil, en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art.
33 de la Constitución, en la interpretación contenida en las sentencias de la
excelentísima Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014
(sentencia nº 593/2014) como en la sentencia de fecha 21 de julio de 2016
(sentencia nº 522/2016) 29 de mayo de 2015, sentencia del pleno de la Sala
Primera de 5 de septiembre de 2011, así como las sentencias de fechas 11 de
febrero de 2016 (sentencia nº 51/2016) 16 de septiembre de 2016 (sentencia nº
545/2016) 23 de enero de 2017 (sentencia 42/2017), en el sentido de que
procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa
atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un
supuesto en que se ha acordado la guarda y custodia compartida, habiéndose
resuelto en contra a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de fijación temporal (de no más de dos años) de dicho uso en
la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor,
conforme al arts. 96.3 del Código civil, aplicable en estos casos, el cual
exige que el plazo de uso que se otorgue sea prudencial.
A través del recurso solicita que el
plazo de uso conferido a D.ª Regina lo sea de seis meses, y en cualquier caso
no superior a dos años, por ser el interés más digno de protección, disponiendo
esta de trabajo, edad, apoyo familiar, cualificación y formación profesional
8.- La sala dictó auto el 13 de
diciembre de 2017 en el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el
oportuno traslado, la parte recurrida se opuso a él, si bien alegó previamente
su inadmisibilidad por no respetar la base fáctica de la sentencia recurrida.
9.- El Ministerio Fiscal, con cita
actualizada de la doctrina de la sala, interesó la estimación parcial del
recurso y consideró que debe fijarse un límite temporal del uso de la que fue
vivienda familiar, y propiedad del recurrente, por un plazo de dos años a la
parte recurrida, que es un tiempo prudencial.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
1.- Ante todo cabe decir que la parte
recurrente plantea una cuestión eminentemente jurídica, por incorrecta
aplicación en la sentencia recurrida de la doctrina de la sala en materia de
atribución y uso de la vivienda familiar cuando la guarda y custodia de los
hijos es compartida.
Por tanto no puede tener acogido el
óbice de admisibilidad del recurso, pues no se plantea una revisión de los
hechos declarados probados.
2.- La doctrina de esta sala, como
recoge la sentencia nº 183/2017 de 14 de marzo, es reiterada en el sentido
siguiente:
(i) «el artículo 96 establece como
criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la
vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo
que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos
en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el
que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que
regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la
custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver
"lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las
circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que
aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos
padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar
es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En
ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la
atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para
los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo
primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación
del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez,
salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre;
434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).
(ii) «esta Sala, al acordar la
custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán
habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal
habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una
residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de
la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él
conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art.
96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de
los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que
fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia
con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de
protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015;
rec. 545 de 2014).»
3.- La sala ha considerado procedente
la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no
titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.
Expone los criterios para llevar a
cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre.
La sentencia 522/2016, de 21 de
julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa
del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación
económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la
hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la
sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso
resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido
disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la
esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación
económica.
Hay que armonizar el interés del
titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los
hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una
etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha
respetado.
Procede, pues, estimar el recurso de
casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no
se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra
sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en
atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia
para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de
atender los cuidados de ellos (sentencia 42/2017 de 23 de enero).
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en
los arts. 394.1 y 398.1 LEC, no se imponen las costas del recurso a la parte
recurrente.
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