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martes, 25 de noviembre de 2014

Mercantil. Sociedades. Acción de impugnación de acuerdo social de aprobación de las cuentas anuales, porque no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad. Pactos parasociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO.- Formulación de los motivos
El recurso de casación se desarrolla en tres motivos:
En el primer motivo plantean la infracción de los artículos 34.2 y 32 del Código de Comercio, según ley 16/2007 de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable con base en la normativa de la Unión Europea, norma con vigencia inferior a cinco años, pues entró en vigor el 1 de enero de 2008, y la sentencia recurrida se dicto el 19 de diciembre de 2012.
La nueva redacción dada al apartado 2 del art. 34 del Código de Comercio, recoge un precepto del siguiente tenor: "a tal efecto en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".
Con base a esta realidad económica, debe interpretarse el pacto de entrega de viviendas a favor del aportante a tenor de la operación de permuta que debe tener reflejo en las cuentas anuales. Aun cuando es un pacto extraestatutario vincula a la mercantil demandada, frente a la conclusión a la que ha llegado la Audiencia, que comparte "el punto de vista de la demandada". El pacto suscrito [dice la sentencia recurrida] en fecha 31 de julio de 2007, no obliga a la demandada Gravitas Gestión Suelo, SL, sino que se trata de un pacto parasocial entre el socio originario de esa sociedad y el socio que pretendía entrar en su capital social...".
En cuanto al apartado 3 del art. 34 del CCom, se señala que cuando las disposiciones legales no sean suficientes para mostrar la imagen fiel, "se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado". De acuerdo con esta precisión, debería en la memoria facilitarse información suficiente a socios y a terceros con el fin de permitir a los mismos que puedan tener una imagen fiel y real del auténtico patrimonio de la sociedad, ya que se ha hecho constar la obligación de entrega de los apartamentos, una vez finalizada la obra que representa el 40% de la misma. Crea una apariencia de solvencia frente a terceros que no se corresponde con la realidad.



Señala que dada la escasa vigencia temporal de este tercer apartado tampoco existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto a la interpretación del criterio relativo a la necesaria información complementaria en la memoria.
En el segundo motivo, en relación a la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales, los recurrentes, plantean la infracción de las normas que regulan el Plan General Contable aprobado por Real Decreto de 1514/2007, pues la sentencia recurrida cuando mantiene que las cuentas aprobadas reflejan la imagen fiel de la compañía, vulnera la norma 2ª del inmovilizado material, la norma 15ª de provisiones y contingencias, la norma 17ª de transacciones con pagos basados en instrumentos de patrimonio, la norma 4ª y 24.4ª sobre registro y valoración, norma 12ª de operaciones con partes vinculadas, normas todas con vigencia inferior a cinco años.
En el tercer motivo mantienen también la infracción por incorrecta aplicación del art. 84 de la LSRL y 172 de TRLSA y de la doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la sentencia de 20 de marzo de 2009, que recoge la doctrina de la Sala, respecto de los acuerdos sociales, a través de los cuales se aprueban las cuentas de la sociedad que vulneren el principio contable de la "imagen fiel", han de ser tenidos por nulos.
En el presente caso, señalan los recurrentes, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, que no se haya reflejado en las cuentas anuales las obligaciones de sociedad, derivadas de la operación de permuta, cuando menos, en la memoria, lo que constituyen la infracción que determina la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales.
QUINTO.- Razones de la Sala para estimar los motivos que fundan el recurso de casación.
Sin perjuicio de dar respuesta a cada uno de los motivos que fundan el recurso de casación, vamos a tratarlos conjuntamente, dada la íntima conexidad que guardan todos entre sí, referidas a la omisión en las cuentas anuales de las obligaciones contables que son consecuencia de una operación de permuta convenida en un pacto parasocial.
1. Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.A.
En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría.
En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L. ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.
2. Los llamados pactos parasociales o reservados, que preveían los arts. 7.1 TRSA y art. 11 LSRL (actualmente art. 29 LSC) son acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad, tales como pactos de sindicación de voto, de recompra de las participaciones, criterios para el nombramiento de administradores, etc., generalmente acompañados de cláusulas indemnizatorias en caso de incumplimiento, y de uso frecuente en los llamados "Protocolo familiar".
El art. 29 LSC recoge el mismo contenido que los citados preceptos societarios hoy derogados, según el cual "los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad".
La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar afectada por los mismos.
Su validez ha sido puesta de relieve por esta Sala en SSTS 128/2009 de 6 de marzo, 138/2009, de 6 de marzo, y recientemente la 306/2014, de 16 de junio que invoca aquellas, que han declarado que los pactos parasociales son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. La primera afirma que, la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social, si este no es contrario a los estatutos, a la ley o lesiona los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas.
3. Sentado cuando precede y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, daremos respuesta a los motivos del recurso que deben ser estimados.
En el presente caso, el contrato parasocial se suscribe, por una parte, INVERSIONES GRAVITAS S.L., como socia y administradora única de la demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., lo que confirma y ratifica la estipulación tercera del contrato, y Don Jeronimo, por otra.
No hay más socios que intervengan en el contrato parasocial, y además, INVERSIONES GRAVITAS, S.L. es -o era, antes de la aportación del solar- socio único y administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L. En el presente supuesto, no cabe hablar de pactos reservados para la sociedad GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. sino pactos manifiestamente conocidos por dicha sociedad. Regula el contrato una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con esta última sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final, a saber: la ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC; ejecución de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio "in natura", las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las participaciones.
Como pone de manifiesto la parte recurrente, el solar aportado era el único patrimonio de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. No tener en cuenta los criterios contables que exige el Plan de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas aprobado por el RD 151/2007, de 16 de noviembre, como consecuencia de la incorporación de un inmovilizado en el balance con finalidad de permuta, por circunstancia de que la sociedad no fue parte del contrato parasocial, siendo así que su administrador y único socio, INVERSIONES GRAVITAS S.L. fue el que lo suscribió juntamente con el aportante, hoy recurrente, supone un alegato que infringe abiertamente los apartados, 2 y 3, del art. 34 del CCom, modificados por la Ley 16/2007, de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, según veremos seguidamente.
Los apartados 2 º y 3º del art. 34 del CCom según redacción por la Ley 16/2007, exigen que: "las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, con la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.
Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado" (énfasis añadidos en el recurso).
La ocultación en el Balance y en la memoria de la finalidad de la aportación dineraria llevada a cabo, con la simple justificación de que se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada, es grave en relación a terceros, pues, frente a ellos, no se muestra la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad. El propio Estado, por razones de índole tributarias, está interesado en la veracidad de la contabilidad, estableciendo, en ocasiones, criterios no siempre coincidentes con las normas contenidas en las leyes societarias. El deber público de contabilidad queda sometido a una conducta diligente y exigente de lealtad y veracidad que debe permitir a terceros, a accionistas y al mercado, en general, la imagen fiel del patrimonio, y las magnitudes financieras de la sociedad por las que se dan a conocer la situación financiera y sus resultados.
4. En el presente caso, se omiten normas tan básicas como la 2ª del RD 1514/2007, de 16 de noviembre de 22007, sobre Registro y Valoración de elementos del inmovilizado material cuando se adquiere por permuta, la norma 15ª sobre Provisiones y Contingencias, que pueden venir determinadas por una disposición legal, contractual o por una obligación implícita, como es el caso de una permuta en términos predeterminados con su aportante D. Jeronimo con el que se asumió la obligación de entregarle una contraprestación en inmuebles resultantes de la promoción, lo que debe figurar, cuando menos en la memoria; infracción de la Norma 17ª sobre Transacciones con pagos basados en instrumentos de patrimonio, cuando el pago debe hacerse mediante parte del patrimonio aportado, por lo que debe reconocer un pasivo en la medida en que la empresa hubiere incurrido en una obligación presente de liquidar con activos, como es el caso; infracción de la Norma 4ª y 24.4ª que ordena que en la memoria debe hacerse constar: "la naturaleza y el propósito de negocio de los acuerdos de la empresa que no figuren en el balance y sobre los que nos se haya incorporado información en otra nota de la memoria, así como su posible impacto financiero, siempre que esta información sea significativa y de ayuda para la determinación de la posición financiera de la empresa"; y, por último la norma 12ª sobre operaciones con partes vinculadas, que en el presente supuesto que contemplamos se da entre GRAVITAS INVERSIONES S.L. como socio administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., el socio aportante, aquí recurrente. El apartado segundo de la referida norma señala: "La empresa facilitará información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los efectos de las mismas sobre sus estados financieros, incluyendo, entre otros, los siguientes aspectos: a) Identificación de las personas o empresas con las que se han realizado las operaciones vinculadas [...]>>
>> b) Detalle de la operación y su cuantificación expresando la política de precios"
Conforme a lo expuesto, no haber tenido en cuenta las normas de contabilidad expresadas precedentemente, ni en el Balance ni en la memoria, debe concluirse que las cuentas anuales no se han formulado con la claridad necesaria, ni muestran la imagen fiel del patrimonio, ni de la situación financiera y de los resultados, por lo que el acuerdo que las aprobó es nulo, aunque se hayan adoptado de modo formalmente correcto. La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los arts. 254 a 258 LSC, arts. 35 y 35 CCom y no deben ser obstáculo para cumplimentar tales preceptos la existencia de un pacto parasocial con el pretexto de que se mantenía reservado frente a la sociedad, cuando fue el socio único y administrador quien lo suscribió juntamente con el futuro socio, aportante del solar y hoy recurrente en casación.

Los motivos se estiman.

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