Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 12 de septiembre de 2011 (D. FERNANDO SANZ TALAYERO).
SEGUNDO.- (...) Nos hallamos por tanto, ante un patente incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los compradores en el contrato privado de compraventa, los cuales sin causa alguna que lo justificase no firmaron la escritura pública de compraventa, con lo cual frustraron el fin del contrato al no poderse transmitir la propiedad por causas a ellos únicamente imputables, lo que obviamente produjo a la entidad promotora que vendía unos daños y perjuicios que deben ser indemnizados.
A tal fin, la vendedora procedió a aplicar la cláusula penal contenida en la estipulación novena del contrato de compraventa, y retuvo como indemnización de daños y perjuicios el noventa por ciento de la suma que los compradores habían entregado a cuenta del precio de la vivienda, procediendo a reintegrarles el diez por ciento de lo recibido.
Pero los compradores consideran que la citada clausula es abusiva, debe ser declarada nula, y en consecuencia se les debe devolver todo el dinero entregado anticipadamente.
Acerca de las clausulas penales contenidas en contratos de compraventa celebrados entre una promotora y un consumidor, esta Sala tiene declarado que de acuerdo con el apartado c) del artículo 10.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General par la la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente hasta el 30 de noviembre de 2.007, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán, entre otros requisitos, ajustarse a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
Por su parte el artículo 10 bis consideraba cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley. Conforme a dicha disposición adicional primera es abusiva por falta de reciprocidad, entre otras, la que establezca la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.
Tales preceptos básicamente han sido recogidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Así el artículo 80.1, apartado c), exige que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente se ajusten a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Por su parte el artículo 82.1 considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Finalmente el artículo 87 considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular, en su apartado 2, la retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario.
Renunciar es, según la 22.ª edición del Diccionario de la Lengua Española , hacer dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de algo que se tiene, o se puede tener o desistir de algún empeño o proyecto.
Por tanto, es un término en el que ha de incluirse al resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones de alguna de las partes, que no es otra cosa que una renuncia a cumplir el contrato y obtener la contraprestación perseguida. Así pues, habrá cláusula abusiva cuando el promotor vendedor pueda quedarse con las cantidades recibidas a cuenta del precio en caso de incumplimiento imputable al consumidor comprador, sin necesidad de cuantificar y acreditar su perjuicio, y no se prevea una medida similar, por ejemplo la devolución duplicada de las cantidades recibidas a cuenta por el vendedor, en el caso de incumplimiento imputable al mismo.
Como dice el Tribunal Supremo, toda cláusula penal tiene como finalidad una función liquidatoria, de evaluación objetiva y además anticipada de aquellos daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. Por tanto, en atención a dicho objetivo, así como a la buena fe que, en todo caso, debe presidir las relaciones mercantiles entre las partes, es necesaria la fijación de un mismo régimen o previsión sancionatoria en aquellos casos de incumplimiento contractual por cualquiera de las partes contratantes. Es obvio que la cláusula contractual novena que nos ocupa no se acomodaría a tales previsiones y equilibrio. La misma sólo regula el caso de que el incumplimiento contractual sea del comprador, mientras que por el contrario no contempla el caso de que el incumplimiento resultara atribuible a la promotora vendedora.
Así, en el caso de que el comprador no cumpla, la parte vendedora podría resolver el contrato con derecho a la percepción de una indemnización de daños y perjuicios del noventa por ciento de las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador. Por consiguiente, la vendedora tendría un derecho de retención de una importante parte de las cantidades pagadas por el comprador si éste incumple sus obligaciones, lo que en modo alguno se prevé contractualmente si la parte incumplidora es la vendedora, ya que en tal supuesto, no existiría esa liquidación previa y anticipada en concepto de daños y perjuicios en favor del comprador, sino que recaería sobre dicho consumidor, en el marco de un proceso posterior, la carga de probar la existencia y cuantía de los daños y perjuicios sufridos, no quedando, por tanto, exonerado de tal carga como en efecto sí lo está la vendedora.
No puede considerarse desde luego que la obligación del vendedor de devolver las cantidades pagadas a cuenta en caso de que la promotora no cumpla sus obligaciones como una cláusula penal equivalente a aquélla cuya nulidad se pide, por cuanto que la devolución del precio pagada no es otra cosa que una consecuencia natural de la resolución del contrato con la consiguiente obligación de las partes de devolver cada una lo recibido en virtud del mismo.
La cláusula discutida en estos autos sólo podría considerarse equilibrada si el contrato, como ya se ha indicado antes, hubiese establecido en caso de resolución por incumplimiento del promotor la obligación de devolver las cantidades recibidas duplicadas.
Se trataría, en definitiva de una cláusula que reúne los presupuestos citados en el fundamento precedente, pues no ha sido pactada individualmente, sino que es una cláusula tipo impuesta por el promotor vendedor a todos los consumidores compradores, genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, se revela contraria a la buena fe, y viene impuesta en exclusivo beneficio de la promotora y en perjuicio del comprador.
TERCERO.- Ahora bien, el hecho de que haya que calificar la clausula novena del contrato privado de compraventa como abusiva, no significa que la parte incumplidora no deba de responder por las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento causó a la otra. El artículo 10 bis 2 de la LGDCU de 19 de julio de 1984 dispone, y el actual art. 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre reitera, que la parte del contrato afectada por la nulidad de una cláusula abusiva se integrará con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Código civil. Conforme a este precepto, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
En el presente caso, la vendedora demandada cumplió rigurosamente sus obligaciones contractuales.
Llegado el momento de elevar el contrato a escritura pública y de que los compradores adquiriesen la propiedad, éstos sin razón, causa o fundamento que lo justificase, decidieron no adquirir la propiedad incumpliendo la obligación contractual de firmar la escritura pública como elemento imprescindible que, junto al título, permite el pleno cumplimiento y eficacia del contrato. Esta conducta incumplidora de los actores es obvio que causó daños y perjuicios a la vendedora que construyó una vivienda unifamiliar para los demandantes, no pudo disponer de dicha vivienda en el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2006 (firma del contrato) y el 12 de junio de 2008 (resolución) porque los compromisos asumidos con los demandantes en el contrato privado se lo impedía, ya que la vendedora se había obligado a entregarles dicha vivienda una vez construida, en ningún momento se aprovechó del dinero recibido de los compradores, pues esas cantidades hay que destinarlas a cubrir los gastos de construcción de la vivienda por imperativo legal (art. 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio) y, además, siendo un hecho notorio la existencia desde finales del año 2007 de una profunda crisis económica, afectante especialmente al sector inmobiliario, es evidente la mengua de valor de la vivienda en la actualidad en relación al precio convenido contractualmente.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, la cantidad indemnizatoria que la Juez a quo establece en la resolución apelada (4.734'74 #) resulta insuficiente. Si consideramos que la cantidad entregada como anticipo del precio, cuya devolución pretenden los compradores, es el quince por ciento del precio total pactado en el contrato de compraventa de noviembre de 2006, que es notorio que el valor de las viviendas por efectos de la coyuntura económica ha caído en porcentajes superiores, y los compradores incurrieron en un incumplimiento total de sus obligaciones contractuales, frustrando completamente el fin del contrato, consideramos que los daños y perjuicios padecidos por la vendedora a causa del incumplimiento de los actores alcanza al menos la suma cuya devolución éstos pretenden en su demanda.
Por ello el recurso de apelación debe ser acogido y la Sentencia revocada para, con desestimación de la demanda origen de estas actuaciones, absolver al demandado de las pretensiones contra el mismo formuladas.
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