Familia. Modificación de medidas definitivas. Eficacia de la extinción de la pensión de alimentos. Los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos. Para fijar el momento de la extinción de la obligación de alimentos no basta con la percepción de algún ingreso por el hijo, si por las circunstancias no puede considerarse suficiente para obtener una autonomía económica. El hecho de que posteriormente se haya visto mejorado el nivel de los ingresos del hijo justifica que se acuerde la extinción de la pensión, pero no que se retrotraiga la extinción al momento en el que se obtuvieron los primeros ingresos por un trabajo que el hijo compatibilizaba con los estudios y con cuyos ingresos satisfacía sus necesidades y contribuía a los gastos de la familia de los que también se beneficiaba, dada la situación de convivencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 20 de julio de 2023 (Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

La cuestión jurídica que se plantea versa sobre la eficacia temporal de la sentencia que declara la extinción de la obligación de pagar alimentos que se fijó en la sentencia de divorcio al amparo del art. 93.II CC.

El juzgado declaró la extinción de la pensión de alimentos desde la fecha de su sentencia. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación del padre y declaró que la pensión no se debía desde el momento en que el hijo comenzó a percibir ingresos. Recurre en casación la madre y, en atención a las circunstancias concurrentes, su recurso va a ser estimado.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. El Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 1 de Palencia dictó el 27 de febrero de 2014 sentencia de divorcio del matrimonio formado por Dionisio y Zaida. La sentencia atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos Fermín (nacido el NUM000 de 1996), Francisco (nacido el NUM001 de 1999) y Coral (nacida el NUM002 de 2006). Se atribuyó a la madre y los hijos el uso del domicilio familiar. También se estableció una pensión de alimentos de 350 euros a favor de cada hijo y que el padre debía abonar a la madre. Esta sentencia fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia el 8 de octubre de 2014.

2. El 12 de junio de 2020, Dionisio presentó demanda de modificación de medidas por la que solicitaba la extinción de la pensión de alimentos que venía abonando a Zaida por el hijo común Fermín. Igualmente solicitó que se condenase a Zaida a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente desde la concurrencia de la causa de extinción con sus intereses legales, en función de lo que quedase acreditado a través de la prueba practicada en el procedimiento. Argumentó que esta petición se basaba en la apreciación de abuso de derecho en la percepción de la pensión, al haberse ocultado deliberadamente por la progenitora y por el hijo mayor del matrimonio su incorporación al mercado laboral y la percepción de retribuciones en cuantía suficiente para su independencia económica.

3. Mediante escrito de 7 de octubre de 2020, la Sra. Zaida se opuso a la demanda. Argumentó, de una parte, que Fermín compaginaba sus estudios universitarios con un trabajo por cuenta ajena por el que percibía un salario neto de 902 euros al mes con el que contribuía al mantenimiento de la familia y al pago de los gastos que generaban sus estudios. Añadió que la situación económica del padre le permitía seguir pagando los 350 euros que se fijaron en su momento a favor de Fermín hasta que terminara sus estudios universitarios, que no habían concluido (al estar pendiente el trabajo fin de grado de los estudios de relaciones internacionales en la Universidad DIRECCION000, estar cursando el grado de economía en la UNED y tener intención de realizar un máster en finanzas).

Además, la Sra. Zaida reconvino interesando la revisión de las pensiones alimenticias establecidas en favor de los otros dos hijos, Francisco y Coral. Solicitó que pasaran de 350 euros mensuales a 650 euros mensuales para cada uno o, alternativamente, 625 euros para Coral y 675 euros para Francisco.

En el acto de la vista celebrada el 17 de enero de 2022, el abogado de la Sra. Zaida se aquietó a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos a favor de Fermín y solo discutió el efecto retroactivo de la extinción interesado por el demandante.

Modificación del régimen de guarda y custodia. Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores. El interés de los menores y la guarda y custodia compartida. El TS declara la procedencia de la variación del régimen guardia y custodia materna a la compartida postulada por el padre por interés y beneficio de la menor. La sala establece que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de mayo de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso de casación hemos de partir de los antecedentes siguientes:

1º.- Los litigantes se encontraban separados judicialmente en virtud de sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo de fecha 19 de mayo de 2015, que homologó el convenio regulador de 20 de febrero de 2015, en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre la hija común del matrimonio, nacida el NUM000 de 2013, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, consistente en dos tardes por semana con pernocta, concretamente martes y jueves, así como en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo por la tarde. Se acordó igualmente que los puentes y festivos unidos al fin de semana, que tengan tal consideración en el calendario escolar que sea aplicable a la menor, los pasará con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana. Las vacaciones escolares de Navidad y verano se dividen por mitad entre ambos progenitores, mientras que las de Semana Santa se disfrutan por años alternos.

2º.- En virtud de denuncia penal formulada por la actora se siguió procedimiento abreviado 246/2015, ante el Juzgado de lo Penal n.º 36 de Madrid, que finalizó por sentencia, de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de dicha capital, absolutoria del Sr. Cornelio.

Igualmente fueron archivadas las diligencias previas n.º 4/2017, seguidas ante Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 10 de Madrid, mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2017.

3º.- La madre, con fecha 24 de febrero de 2017, promovió demanda de divorcio, en la que instaba la disolución del vínculo matrimonial que le unía al demandado, así como solicitó se ratificaran las medidas definitivas del procedimiento de separación; pero suprimiendo las visitas paternas inter semanales, con la petición de que las primeras quincenas de julio y agosto la menor permaneciera con la madre, así como aumentando el importe de los alimentos a favor de la niña a cargo de su padre de 250 euros a 350 euros mensuales.

El padre se opuso a tales medidas. Frente a la petición de la madre interesó una custodia compartida, consistente en que se acordase que el fin de semana alterno, que le corresponde comunicarse con su hija, continúe desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrega de la menor directamente el lunes en el centro escolar.

Familia. Modificación de medidas. El TS estima la casación interpuesto por la madre de los menores a la que se denegó, sin la debida motivación, la exploración en sede judicial tras una demanda de modificación de medidas. Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 30 de noviembre de 2020 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.

El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas promovida por el esposo respecto de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha de 12 de diciembre de 2016, por la que se aprobaba convenio regulador en el que se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos menores en común a la madre (nacidos, respectivamente, en los años 2008 y 2012), y en la que se solicita por el padre la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida.

La sentencia de primera instancia considera que, a tenor de las pruebas practicadas, resulta acreditado:

a) El padre a la fecha de la sentencia de divorcio trabajaba como cocinero, pero en la actualidad trabaja como peón de la construcción en la localidad de DIRECCION002 en Madrid, con un horario laboral de 10 a 19 horas.

b) Los menores residen en el domicilio familiar en DIRECCION000 con su madre, y el padre reside en DIRECCION001.

La sentencia desestima la demanda al considerar que no consta acreditado un cambio de circunstancias en interés de los menores. Pues el nuevo trabajo del padre es de carácter temporal, hasta el fin de obra, con desconocimiento de su plazo de duración, y supone un aumento de la distancia del actual centro de trabajo y, por otro lado, la comunicación entre los cónyuges no es buena, habiéndose aportado en autos denuncia relativa al cumplimiento del régimen de visitas.

Familia. Modificación de medidas. Solicitud de custodia compartida. Se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. No se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de octubre de 2020 (D. : FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El presente recurso de casación trae causa de la demanda de procedimiento de modificación de medidas promovido por el marido frente a su esposa, en relación con la modificación de la medida de guarda y custodia del hijo en común (de 7 años de edad al tiempo del recurso, hoy 10 años) que en sentencia de divorcio se otorgó, en virtud de convenio regulador (14 abril de 2015) a la madre, interesando la adopción de la guarda y custodia compartida por semanas, dejando sin efecto la pensión de alimentos y la venta de la vivienda familiar o, subsidiariamente, se atribuyera su uso al padre.

Alega el actor un cambio de circunstancias, a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, y consistentes en haberse acogido a un plan de flexibilidad laboral, como empleado del Banco de Santander, que le permitiría compatibilizar el trabajo con el cuidado y atención del menor en régimen de semanas alternas, además señala que estaría esperando un nuevo hijo, con su nueva pareja.

La madre demandada se opone a la pretensión ejercitada, alegando sustancialmente la conflictividad existente, y negando la existencia de alteración de las circunstancias, pues la única intención del actor sería dejar de abonar la pensión alimenticia y dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda.

Por el Juzgado de familia se estimó en sentencia parcialmente la demanda interpuesta, al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor haría frente a los gastos de mantenimiento del menor durante los periodos de custodia, señalándose que el padre debía de ingresar la suma de 350 euros y la madre otros 150 euros mensualmente en una cuenta común para afrontar los gastos ordinarios del menor, y finalmente que la madre y el menor continuaría con el uso de la vivienda por un periodo de dos años.

Destaca la sentencia de primera instancia que el informe psicosocial, unido a las actuaciones, refiere, en síntesis, que el menor tiene un buen vínculo con ambos progenitores, ambos presentan un plan de atención viable, con criterios familiares y educativos similares, por lo que, se concluye, el régimen de guarda y custodia compartida sería el que más beneficiaría al menor en este momento.

Por todo ello, considera la sentencia que a todo ello debe añadirse la buena predisposición del menor por el nacimiento de su nueva hermana, por lo que concluye que la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida sería el régimen que mejor salvaguarda los intereses del menor, al garantizar su derecho a relacionarse de manera equilibrada y constante con ambos progenitores, favoreciendo su desarrollo emocional y afectivo.

Derecho de familia. Modificación de medidas. Extinción del derecho de uso y disfrute de vivienda familiar del pregenitor y los hijos cuando se contrae matrimonio o crea unión de hecho con una tercera persona. Dice el TS que el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de septiembre de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El recurso interpuesto trae causa de la demanda de modificación de medidas promovida por el actor, en la que alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto se invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda familiar -que en sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, se atribuyó a la madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor, la nacida en NUM001 de 2009- la circunstancia sobrevenida de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal, y subsidiariamente, hasta la liquidación de gananciales, y subsidiariamente un uso alternativo por dos años a cada uno, hasta la liquidación.

La demanda se desestima en primera instancia. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor. Por último indica que no se ha planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso.

Modificación de medidas. Extinción de la pensión compensatoria. En caso de devolución de un cobro indebido de pensión compensatoria lo es desde la fecha de la sentencia de primera instancia que acordó la extinción de la pensión compensatoria, aún cuando se recurriera la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

Se ejercita por el demandante, acción reclamando las cantidades abonadas a la demandada en concepto de pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la fecha de la sentencia que resuelve el recurso de casación que casa la sentencia de la Audiencia Provincial y repone la sentencia de primera instancia. Lo hace el demandante en base a los arts. 1895 y siguientes (cobro de lo indebido).

El demandante mantiene que se han pagado de forma indebida las pensiones desde la fecha de la sentencia dictada por el juzgado a partir del momento en que se decreta su extinción, en este caso el 5 de enero de 2010, indicando que los pagos de pensiones realizados sobre la base de una sentencia que los fija y que posteriormente se revoca en una instancia superior se abonan por error de hecho y de derecho.

La demandada reconoce que ha percibido como pensión compensatoria durante el período reclamado la cantidad de 153.653 euros. Se opone a la pretensión alegando que el pago de la pensión compensatoria fue debido, ya que tenía derecho a cobrarlas hasta que el Tribunal Supremo declaró extinguida la pensión, pues las sentencias que se pronuncian sobre pensión de alimentos o compensatorias tiene efectos constitutivos de modo que solo producen efectos desde que se dictan. Alegó también la excepción de cosa juzgada pues se dictó resolución firme por el juzgado de primera instancia denegando el despacho de ejecución.

Proceso matrimonial. Modificación de medidas. Cambio del régimen de custodia de uno de los progenitores por el de custodia compartida. El cambio debe estar fundado en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2019 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- En fecha 10 de marzo de 2017, don Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas frente a su anterior esposa, doña Bernarda, en relación con sus hijas menores Alejandra y Casilda, de 8 y 5 años de edad, solicitando la instauración del régimen de custodia compartida respecto de las mismas por semanas alternas, sustituyendo así al de custodia exclusiva de la madre inicialmente establecido en la sentencia de divorcio de fecha 3 de julio de 2014. Afirmaba que habían cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de divorcio, ya que la madre había trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia, lo que obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y suponía un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos. La madre se opuso a dicha modificación.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones: a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; b) Para la fijación del régimen inicial se, tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Familia. Modificación de medidas. Uso de la vivienda. Alimentos. Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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TERCERO.- Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

Se estima el motivo.

Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación.

Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador.

Custodia compartida. Modificación de circunstancias. La menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo, todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2019 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

Demanda de modificación de medidas presentada por D. Francisco frente a Dña. Tomasa en la que solicitaba la modificación de las medidas relativas a la hija común adoptadas de común acuerdo por las partes en sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2008 y se acordase la guarda y custodia compartida. Alegaba que se había producido una alteración de circunstancias que justificaba la modificación interesada al contar la niña con 10 años de edad y a la vista del cambio jurisprudencial operado sobre la materia.

En primera instancia se estimó la demanda. Tras valorar la prueba practicada, en especial la documental e interrogatorio de las partes, consideró que resultaba acreditado que ambos progenitores estaban capacitados para atender a la hija, que se habían implicado en el cuidado y atención de la misma, viven en domicilios próximos y el reparto de tiempos con la hija es prácticamente el mismo con independencia de que la guarda y custodia exclusiva la ostente la madre. Precisó que si bien existe una deficiente comunicación entre ellos dicha circunstancia no puede constituir un obstáculo insalvable para el establecimiento de la custodia compartida, instando a los progenitores a mejorar su relación en beneficio de la hija común.

Recurrida en apelación por la demandada, la Audiencia estimó el recurso de apelación atribuyendo nuevamente la guarda y custodia a la madre al considerar que no concurren circunstancias modificativas de entidad suficiente que justifiquen un cambio de guarda y custodia que había sido acordado de común acuerdo por las partes a favor de la madre. Niega que la edad actual de la hija y el cambio doctrinal y jurisprudencial operado en la materia sean suficientes para entender producida dicha alteración sustancial, máxime cuando la sentencia de instancia insta a los progenitores a mejorar su relación en beneficio de la hija común, dada la deficiente comunicación que existe entre ambos.

Reglas para decidir la competencia para conocer de una demanda de modificación de medidas posterior a sentencia de divorcio dictada por un Juzgado de Violencia sobre la mujer.

Auto del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- En fecha 1 de marzo de 2018 se interpuso ante el Juzgado Decano de Fuenlabrada demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Fuenlabrada, por la que el padre pretende la modificación del régimen de visitas respecto de los hijos menores. En su demanda justifica tal petición en el hecho de que la madre y sus hijos han trasladado su residencia a la localidad de DIRECCION000 (Cádiz)

SEGUNDO. - Turnado el asunto al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Fuenlabrada, que lo registró con el n.º 282/2018, se dictó diligencia de ordenación de fecha 15 de mayo de 2018 por la que se acordaba oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible incompetencia territorial de dicho Juzgado

TERCERO.- El Ministerio Fiscal mediante dictamen de fecha 24 de mayo de 2018 estima que la competencia territorial le corresponde al Juzgado de Primera Instancia de San Fernando en tanto que al momento de interponerse la demanda de modificación de medidas no existe en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer procedimiento penal alguno entre las partes, teniendo la demandada y los menores su domicilio en dicha localidad, tal y como expresamente se recoge en la demanda. La parte demandante presentó escrito alegando que ha tenido conocimiento de que la demandada y los menores han regresado a la localidad de DIRECCION001.

CUARTO.- Con fecha 30 de mayo de 2018 el titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Fuenlabrada dictó Auto declarando la falta de competencia territorial de ese juzgado con base en que al momento de interponerse la demanda de modificación de medidas no existía en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuenlabrada procedimiento penal alguno entre las partes, teniendo la demandada y los menores su domicilio en la localidad de DIRECCION000 (Cádiz), tal y como expresamente se recoge en la demanda.

Modificación de Medidas. Atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida. Un solo progenitor es el titular de la vivienda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- El aquí recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 22 de noviembre de 2013 (la cual en esencia estableció la custodia materna de los menores, el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, y fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo, que transcurridos doce meses, se reduciría a 225 euros por menor), interesando la custodia compartida de los hijos menores de edad, (nacidos en 2005, y 2008), y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad, y satisfacción de los gastos de los menores al 50% por cada progenitor.

La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la demanda.

2.- La sentencia de primera instancia, de fecha 14 de diciembre de 2015, estimó parcialmente la demanda, estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas alternas. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los menores cuando los tenga consigo, y para los restantes gastos ordinarios (que detalla) se abrirá una cuenta a nombre de los menores en que el padre ingresará 250 euros al mes y la madre, 100 euros al mes, siendo los gastos extraordinarios a satisfacer en la siguiente proporción, 70% padre y 30%, la madre, y atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y ajuar, a la esposa.

La justificación que ofrece la sentencia para atribuir a D.ª Regina el uso de la vivienda familiar, a pesar de ser bien privativo de D. Octavio es la siguiente:

Solicitud de guarda y custodia compartida. Modificación de medidas. El TS admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Doña Milagrosa tenía la guarda y custodia exclusiva de su hija, Cristina, nacida el NUM000 de 2008, desde la sentencia de 18 de junio de 2010. El padre de la niña, Don Damaso interesó su modificación para pasar a un sistema de guarda y custodia en periodos de 15 días, con supresión de la medida de alimentos, basándose en que su hija tiene edad suficiente, la cercanía de los domicilio y del colegio y los problemas de salud de la madre.

La demandada se opuso a este cambio porque considera que no beneficia a la menor; que el padre, de 70 años, no está capacitado para ocuparse de la menor; que su domicilio se encuentra aislado y que las relaciones entre ambos son negativas ya que apenas se comunican, siendo imposible alcanzar acuerdos.

La sentencia del juzgado estimó la demanda en el sentido pretendido y ha sido mantenida por la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada, con el siguiente argumento:

« El informe del Equipo del Instituto de Medicina Legal de Ávila que concluye diciendo: Este equipo, en función de los resultados y análisis efectuados, no recomienda que se realice ningún cambio hasta que lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto.

»También señala: Que la progenitora tiene un estilo más permisivo, aunque atiende las necesidades de la menor adecuadamente. Puede estar influyendo en las opiniones de la menor hacia el entorno paterno.

»- el progenitor tiene un estilo más autoritario y carente de autocrítica, lo que dificulta el consenso interparental.

»- La comunicación entre los progenitores no es funcional. Durante el proceso de evaluación, este equipo propuso que recurrieran a la vía de acuerdo para desbloquear el conflicto, pero no fue aceptado por la progenitora.

»La menor que tiene 10 años (nacida el NUM000 de 2008) que conoce los motivos por los que acude al Juzgado. Se lo ha explicado su padre, el cual quiere que pase 15 días con cada uno de ellos. Refiere que no se ha atrevido a decirle nada sobre esta cuestión, pero que desea permanecer como hasta ahora.

»Describe que su padre de manera positiva y le gusta cuando la lleva al parque o a la piscina, aunque no lo hace cuando ella se lo pide. No le gusta de él cuando ella hace algo mal, "me da fuerte en una pierna"

»A su madre la describe también en términos positivos y destaca que le gusta todo de ella, excepto que no le gusta que "su padre la cae mal".

»Cree que su madre está más pendiente de ella y la cuida mejor que su padre.

»Refiere haber sido testigo de discusiones entre sus padres y sentirse mal por ello.

»Como datos a tener en cuenta el padre tiene en la actualidad 70 años y la madre 42 años, la pensión alimenticia que hasta ahora ha de abonar el padre es de 300 € mensuales y percibe una pensión de 920 € mensuales, teniendo una casa individual el padre a 6 km del Colegio DIRECCION000, que sería el lugar donde vivirían el padre y la hija el tiempo que correspondiera.

»-Del mismo modo señala el informe psico-social: 1. Ambos progenitores parecen capacitados para ejercer la guarda y custodia, con implicación en la crianza de la hija. Existen, sin embargo, matices de parentalidad que pueden verse mejorados con una asistencia especializada.

Modificación de medidas. Atribución posterior a la madre del domicilio que había dejado de tener la condición de familiar la condición de tal cuando el convenio aprobado judicialmente atribuía el uso al padre que no tenía la guarda y custodia del menor. Se estima el recurso. El padre no puede desentenderse de las necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en el ámbito del derecho a alimentos (artículos 142 y ss. CC) y no como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo sido familiar, perdió tal condición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- El primero de los motivos se formula por infracción de lo dispuesto por el artículo 96 CC, en relación con las sentencias -cuya doctrina consideraba infringida- 671/2012, recurso 2050/2011, de 5 de noviembre de 2012; 193/2013, recurso 864/2011 de 15 de marzo de 2013; 5/2015, recurso 2178/2013, de 16 de enero de 2015 y 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016.

El recurrente argumenta que no procede la atribución de la vivienda que ha efectuado la sentencia recurrida, cuyo uso y propiedad le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales; vivienda en cuyo uso cesó doña Macarena, la cual adquirió y es propietaria de otra vivienda en la que reside con el menor y que reúne todos los requisitos para cubrir sus necesidades. Argumenta que el artículo 96 CC se aplica en defecto de acuerdo aprobado por el juez y en el presente caso hubo convenio y ya no hay vivienda familiar. Invoca en el desarrollo argumental de este motivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge la sentencia 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016.

El motivo segundo se formula por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto se accede a una modificación de medidas teniendo en cuenta un posible hecho futuro, sin que por tanto concurran los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para ello.

Se plantea así la posible pérdida del carácter familiar de la vivienda, cuyo uso se atribuyó al progenitor por el convenio aprobado en la sentencia de divorcio, en la cual dejaron de vivir la madre y el hijo común de acuerdo con lo pactado. Sobre ello, se cita como más reciente de las sentencias dictadas por esta sala la 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016. En dicha sentencia se dice lo siguiente:

Modificación de medidas. Pensión compensatoria. La transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y alcanzarse, por tanto, la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- Seguido proceso de divorcio para la disolución del matrimonio integrado por don Conrado y doña Mariana, que tenían dos hijas mayores de edad, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid fijó -como medidas definitivas- la atribución del uso de la vivienda a doña Mariana hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, una pensión de alimentos a favor de cada hija de 400 euros mensuales a cargo del padre y una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 650 euros mensuales, durante un plazo de tres años, atendiendo al hecho reconocido de que la Sra. Mariana trabajaba por cuenta ajena antes y después del matrimonio, cesando en su actividad laboral en el año 2001, momento en que las hijas contaban con 8 y 5 años de edad. La sentencia razona en el sentido de que

«[...]No puede discutirse tampoco la capacidad de la demandada para incorporarse al mercado laboral, pues admite su formación en idiomas y su formación académica, no pudiendo estimarse justificado padecimiento de salud que la incapacite para el trabajo (...) en atención a su edad es evidente que cuenta con aptitud para incorporarse al mercado laboral, resultando prudente fijar la limitación que reclama el demandante [...]».

Se interpuso recurso de apelación por la demandada y la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, lo estimó parcialmente aumentando la cuantía de la pensión compensatoria a 850 euros mensuales, con eliminación del límite temporal, sin perjuicio de que se pudiera acudir a una modificación de medidas si varían posteriormente las circunstancias. Afirma la Audiencia que

Modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio. Naturaleza de los gastos escolares. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión del recurso

1.- Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados «gastos escolares» tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio.

2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre, citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos:

«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»

La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre, que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».

Modificación de medidas. Eficacia de la sentencia que extingue o modifica la cuantía de los alimentos. Cada resolución judicial despliega su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- La sentencia recurrida extingue loa alimentos que el padre venía abonando a su hijo, mayor de edad, desde la sentencia de 30 de junio de 2005, dictada en el procedimiento 628/2005, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde la sentencia del Juzgado, como se resolvió en la primera instancia.

La sentencia tiene en cuenta que el hijo está trabajando desde abril del 2013, percibiendo 800 € mensuales netos, «lo cual permite concluir que a la fecha de la interposición de la demanda, el 31 de octubre del 2013, ya no era merecedor del derecho a la pensión de alimentos, y puesto que no le ampara en este momento el título judicial dictado en su día, a la sazón, la sentencia de divorcio de fecha 30 de junio 2005 ».

Considera la sentencia lo siguiente:

« (...) se justifica que la pensión de alimentos se extinga a fecha de la sentencia, cuando la cuestión se plantea en sede de procedimiento de modificación de medidas, y en aquellos supuestos en los que dicho hijo con anterioridad a la fecha de la sentencia no ha tenido, de modo estable, permanente y suficiente, recursos económicos para su propia manutención.

»En los demás casos, por regla general, sí, por contra, como es el supuesto que se analiza, se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos, poniendo ello de manifiesto el demandante en el escrito rector, interesando expresamente en el presente proceso la extinción de tal derecho con efectos desde la interposición de la demanda, es claro que en estos supuestos no se debe posponer el efecto de la extinción de los alimentos al momento de la sentencia que recae en el procedimiento de modificación de medidas en el que se ha debatido sobre la extinción de dicho derecho».

Modificación de medidas. Solicitud de reducción de la pensión compensatoria. Carga de la prueba de la disminución de los ingresos del obligado al pago de la pensión. Prueba de presunciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Don Alexander formuló demanda de modificación de medidas definitivas por considerar que habían variado sustancialmente sus circunstancias económicas. La medida en concreto era la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de 14 de septiembre de 2008, rebajándola de los 2.800 euros convenidos, a la cifra de 800 euros mensuales, teniendo en cuenta que tenía unos ingresos regulares de 3.400 euros que se han visto reducidos con la jubilación a 1.666,66 euros.

La sentencia del juzgado estimó en parte la demanda y acordó modificar la pensión compensatoria en favor de la esposa y fijarla en 1.400 euros mensuales. La sentencia fue confirmada por la Audiencia provincial que ahora se impugna a través de un doble recurso: infracción procesal y de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- El primer motivo denuncia la infracción del artículo 217. 2, 3 y 6 Ley de Enjuiciamiento Civil. La parte recurrente sostiene que la sentencia, al afirmar que no se ha podido comprobar si el sr Alexander percibe «otros ingresos productos del rendimiento de sus inversiones", viene a reconocer que no se ha practicado prueba alguna que acredite que percibe más que la pensión de jubilación, siendo así que lo único conocido es que percibe esta pensión con unos ingresos brutos de 1.666,66 euros en catorce pagas.

El motivo no puede estimarse.

En primer lugar, es doctrina reiterada se esta Sala que «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo; 674/2016, de 16 de noviembre).

Ejecución de sentencia que establece alimentos a favor de los hijos o pensión compensatoria. Posibilidad de oponer en casos claros y excepcionales de abuso de derecho la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución sin necesidad de interponer demanda de modificación de medidas.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 18ª) de 22 de noviembre de 2016 (Dª. MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO).

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PRIMERO.- Traen causa las presentes actuaciones de la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 18-12-2003, en la cual se fijó, entre otros extremos, una pensión de alimentos de 150 €.

En la demanda origen de las presentes actuaciones se reclamaba, en lo que al caso interesa, la pensión actualizada desde diciembre de 2011 a diciembre de 2014. Dictado auto despachando ejecución el 18-12-2014 por 7.110,62 €, al mismo se opuso el demandado alegando que el hijo estaba plenamente integrado en el mercado laboral y no estudiaba, argumento que fue impugnado por la demandante alegando que para variar la sentencia había que ir a un procedimiento de modificación, pero nada dijo al respecto del supuesto trabajo del hijo.

El auto hay recurrido estima tal alegación y desestima la oposición con costas al demandado. Contra el mismo se alza éste insistiendo en el mismo y en que en autos intentó probarlo solicitando información telemática, proposición sobre la que nada se acordó, sino que directamente se dictó el auto que se recurre. A dicho recurso se opuso la demandante, la cual, siguió sin manifestar nada al respecto.

Pues bien, por la Sala se acordó dicha prueba. De la misa se desprende que Rubén, nacido el 9-9-1989, con lo que cuenta con veintisiete años de edad, a 15-3-2016 ha trabajado un total días de alta, 2.702, total años 7, 4 meses y 26 días: 335 días en PEPE JEANS SL,entre 1-7-2014 y 31-5-2015 y por unos tres meses o días en GLOBAL TUTOR ETT,SL desde 2010, y antes 198 días en PUNTUAL KEY ETT, SL, entre el 29-9-2009 y 14-4-2010. Finalmente está de alta en THOMLOGIS,SL el 2-6- 2015 con contrato indefinido.

Civil – Familia. Modificación de la cuantía de alimentos para los hijos comunes. Impacto que tiene en la pensión de alimentos el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos, convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, junto con los hijos de éstos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO. - Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia que modifica la medida de alimentos de los dos hijos menores de las partes en su día acordada.

En el primero acusa la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 9.2, 24 y 120.3 de la Constitución, y artículos 3 y 93 del Código Civil. Se refiere a la falta de motivación de lo resuelto por la Audiencia respecto al cálculo de la pensión por alimentos que debe abonar el padre no custodio, lo que se hace sin argumentos para cuantificar la nueva pensión; todo ello apoyado por la necesidad de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.

En el segundo, formulado en interés casacional, se dice que la solución es contraria al artículo 146 del CC y a la jurisprudencia de esta Sala, señalando que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la adopción.

Los dos se desestiman. El primero porque lo que está cuestionando, a partir de una indebida cita en el motivo de normativa procesal, constitucional y sustantiva, no es tanto una falta de motivación que, aunque mínima, no solo existe, sino que es suficiente para apreciar la causa de la decisión judicial, como el desacuerdo de la parte recurrente con aquello que constituye el fondo de la cuestión que luego se plantea en casación sobre la modificación de la cantidad de alimentos para los hijos comunes y, en concreto, el impacto que tiene en la pensión de alimentos la ocupación y uso de la vivienda familiar la nueva familia creada por la actual pareja de la demandada, conviviente en el que fue domicilio familiar, propiedad de ambos litigantes.

Modificación de medidas. Problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad del progenitor custodio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO.- Decisión de la Sala de los motivos primero y segundo.

1.- Vamos a ofrecer respuesta conjunta a ambos motivos, como autoriza la doctrina de la Sala, por la estrecha relación que guardan entre sí, ya que en los dos se plantea la misma cuestión, a saber, el respeto y protección del interés superior del menor cuando se trata de autorizar el traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo y, naturalmente, continúa con la guarda y custodia del menor; por lo que éste le seguiría en el traslado.

2.- No puede plantearse que exista doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala sobre ella.

La sentencia de 10 de septiembre de 2015, Rc. 797/2014, hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios, que son las siguientes:

«(i) STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013, que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.

»(ii) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014. El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

»(iii) STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.