Procesal Civil. Civil - Contratos. Recurso de apelación. Imposibilidad de plantear cuestiones nuevas. Moderación de la cláusula penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de  de 2014 (Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN).

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CUARTO.- Igual suerte adversa ha de correr la pretensión subsidiaria que se hace valer por primera vez en sede de recurso relativa a la moderación de la cláusula penal a la que se ha acogido la demandada para retener la parte cobrada del precio tras la resolución extrajudicial del contrato en su día comunicada a la actora, pues la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, positivizado en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación.

La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia.

Procesal Civil. Doctrina sobre la alegación de cuestiones nuevas en el recurso de apelación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Motivo primero y segundo. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente de los arts. 216 y 218 LEC, en relación con los arts 399, 400, 401, 428 y 456 LEC y la jurisprudencia que los aplica, por incongruencia fundada en la vulneración de los límites jurisdiccionales del recurso de apelación ya que la sentencia que se recurre, entra a conocer sobre extremos consentidos que no han sido objeto de impugnación ("tantun devolutum quantum apellatum").

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente de los arts. 216 y 218 LEC, en relación con los arts. 399, 400, 401, 428 y 456 LEC y la jurisprudencia que los aplica, por incongruencia fundada en la conculcación de la doctrina jurisprudencial de las cuestiones nuevas en el recurso de apelación.

Se desestiman los motivos que se analizan conjuntamente por su concatenación.

Entiende el recurrente que la Audiencia entra a calificar la relación de "fiducia cum amico", cuando nadie calificó de dicha manera la relación en primera instancia. Añade que solo en el recurso de apelación se alega sorprendentemente la existencia de un negocio fiduciario, de lo que se hace eco la sentencia recurrida, planteándose improcedentemente una cuestión nueva en segunda instancia. Entiende que no se trata de la aplicación del principio "iura novit curia" sino de la variación de la realidad histórica.

Tiene declarado esta Sala que, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ("lite pendente, nihil innovetur"), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre, 678/2009, de 3 noviembre) (STS 17-2-2011, rec. 1503 de 2007), por lo que tampoco se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución).

Procesal Penal. Cuestión nueva. Imposibilidad de plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia. Matizaciones a dicho principio general.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

SEGUNDO.- Que la Sala de instancia no haya apreciado la atenuante de reparación del daño tiene una explicación bien simple: no fue invocada por la defensa.

La defensa arguye para salvar esa omisión que respondía a una determinada estrategia defensiva: se negaban en su escrito de defensa los hechos relativos al pagaré emitido a favor de "Vino y Oliva". Eso hacía incongruente aducir una atenuante basada en haber restituido su importe. Una vez que la Sala de instancia ha considerado probados esos hechos, sin embargo, habría de apreciarse la atenuante y así lo reclama en su recurso.

Se podría replicar a esa "disculpa" que la posibilidad de realizar conclusiones alternativas, (incluso de forma subsidiaria aunque esto no se prevea expresamente en la legislación común a diferencia del proceso penal militar), le habilitaría para haber formalizado ese pedimento sin renunciar al argumento defensivo principal. Pero es justo reconocer que el mero planteamiento de esa alternativa, aunque se haga de esa manera subsidiaria, no solo debilita objetivamente la fuerza suasoria de la petición principal, sino que también puede acarrear posteriormente algún problema de legitimación para recurrir pues podría considerarse que no existe gravamen cuando se ha acogido una de las peticiones alternativas expresas. No es exigible en ese tipo de situaciones procesales la invocación explícita en la instancia de lo que, siendo incompatible con la pretensión principal no acogidas luego se quiere reclamar por vía de recurso, aunque con ciertos condicionantes que se abordan a continuación.

Como advierte el Ministerio Público en el informe evacuado al impugnar el recurso de casación estamos ante el problema de la "cuestión nueva", es decir, la posibilidad de plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia.