Filiación de menor nacido de una gestación por sustitución. La gestación por sustitución comercial vulnera los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución. Posibilidad de adopción del menor por la comitente con la que convive y conforma una familia de facto.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 31 de marzo de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- D. Luis Miguel presentó una demanda en la que ejercitó la acción de determinación legal de filiación materna de doña Aurelia por posesión de estado respecto del menor Pedro Enrique, nacido en Tabasco, Méjico, mediante gestación subrogada. Tras su nacimiento, Pedro Enrique viajó a España con su madre, la hija del demandante, y desde entonces ha residido bajo su tutela y cuidado en el domicilio familiar en Madrid, en donde había convivido también el demandante durante los dos años anteriores a la demanda.

En la demanda se alegaba que D.ª Aurelia venía ejerciendo de modo real y efectivo como madre de Pedro Enrique desde su nacimiento, cuidándolo y atendiéndolo en todo, de acuerdo con sus necesidades presentes; se hallaba en situación de atenderlas en las futuras, dadas sus circunstancias personales y económicas; y tenía la consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya nacionalidad ostenta Pedro Enrique, al no habérsele concedido la española.

En la fundamentación jurídica de la demanda se citaban los artículos 131 del Código Civil en cuanto a la legitimación para interponer la demanda, el artículo 10 de la Ley 14/2016, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (que entiende que no es aplicable a los nacionales españoles que lleven a cabo técnicas de reproducción asistida en estados en los cuales estas sean legales), la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la posesión de estado y el interés superior del menor, y el artículo 154 del Código Civil .

El demandante terminaba solicitando que se dictara sentencia en la que se declarara que D.ª Aurelia, hija del demandante, es la madre del menor Pedro Enrique; se ordenara la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente, respetando los apellidos que le fueron impuestos al menor al nacer; y se condenara a D.ª Aurelia a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre.

Civil - Familia. Menor declarado en desamparo. Protección del menor. Litigio sobre la necesidad o no de que los padres biológicos presten su asentimiento en la adopción. Padre incurso en causa de privación de la patria potestad en el momento de declararse la situación de desamparo. No se requiere su asentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 39 CE y el Art. 2 LO 1/1996, de 15 marzo, de protección jurídica del menor y la jurisprudencia que los ha interpretado. Señala que debe primarse el interés del menor.

La sentencia recurrida no justifica si la solución que propone es la forma más adecuada de proteger dicho interés, ya que éste aconseja que continúe el procedimiento de adopción. El padre biológico es un completo desconocido para el niño y sería sumamente pernicioso para él no continuar con el procedimiento. La sentencia se aparta de la jurisprudencia recaída en casos similares al concluir que el padre debe asentir la adopción, cuando la protección del menor aconsejaba mantener la línea interpretativa de la sala, puesto que el carácter voluntario o no de la conducta es indiferente a la hora de evaluar si un menor está o no en situación de desamparo.

El motivo se estima.

En sentencias recientes, se ha declarado que la vulneración del interés del menor permite entrar a examinar el recurso de casación y que ello ocurre cuando la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta el principio para tomar la decisión más adecuada conforme a dicho interés. Así la STS 800/2011, de 14 noviembre dice que "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones4 relativas al interés del menor el Juez ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre, entre otras)". La STS 565/2009, de 31 de julio argumentó que "[...]el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores", por lo que las sentencias posteriores han aplicado la doctrina declarada en aquella resolución.

Civil – Familia. Menores en situación de desamparo. Solicitud de adopción. No es necesario el asentimiento de la madre biológica al estar incursa en causa de privación de la patria potestad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 2ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. CARLOS MARIA PIÑOL RODRIGUEZ).

UNICO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación analiza de forma pormenorizada la concreta situación de hecho que se ha producido y llega a la correcta decisión que no es preciso el asentimiento en el procedimiento de adopción, y decimos que esta decisión es correcta porque se ha constatado la situación en que se encontraban los menores, que dio lugar a que tuvieran que actuar los servicios sociales y que al final se tuvo que dictar una resolución declarando a los menores en desamparo en el año 2.005; esa situación se produce porque los progenitores no han ejercido de forma adecuada los deberes de protección y como consecuencia se ha producido una privación a los menores de la necesaria asistencia moral y material; esta situación es sin duda trascendente para las ulteriores relaciones familiares, pues constata un hecho y, por supuesto, una situación de grave incumplimiento que es causa para la privación de la patria potestad, y esa situación se ha venido manteniendo en el sentido de que no se ha producido durante el plazo de dos años, una revocación de esa situación de desamparo por cambio de las circunstancias que la motivaron y, en consecuencia, esos progenitores no pueden exigir que tengan que asentir de la adopción de unos hijos, respecto de los cuales están desvinculados y no atendieron de forma adecuada.

El paso del tiempo produce la consolidación de situaciones de hecho que no pueden posteriormente modificarse por la comprensible oposición del progenitor, pues ello sería gravemente perjudicial para los menores que han conseguido una estabilidad que beneficia a su formación integral; como recoge la sentencia, hace más de cinco años que los menores no tienen relación con sus padres, que se encuentran perfectamente adaptados en la familia acogedora y han manifestado su voluntad de permanecer con la familia acogedora; no puede por todos estos hechos, que la hoy apelante deba prestar el asentimiento a la adopción de los hijos; procede, por todo lo dicho confirmar la sentencia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Civil – Familia. Adoción de unos menores en situación de desamparo. No es necesario el asentimiento de los padres biológicos al estar incursos en causa de privación de la patria potestad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 24 de noviembre de 2011 (D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ).

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda en la que se plantea por los apelantes la necesidad de su asentimiento en el procedimiento que se sigue sobre adopción de sus hijos menores, Andrés, Nerea y José Manuel.

Tanto la demanda como ahora el recurso se basa, esencialmente, en la inexistencia, o al menos falta de prueba, acerca de la situación de desamparo de los menores, no estando los apelantes privados de la patria potestad ni incursos en causa de privación de la misma.

SEGUNDO.- La sentencia que se impugna no establece que los padres estén privados de la patria potestad, sino que el objeto del mismo es determinar si están, o no, incursos en causa de privación de la patria potestad a fin de valorar si deben prestar su asentimiento en el proceso de adopción de sus hijos menores, o solamente han de ser oídos según lo dispuesto en el art. 177 CC.

Civil - Familia. Adopción. Asentimiento de los progenitores. Privación de la Patria Potestad. Acogimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 2 de julio de 2010 (D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN).

QUINTO.- Según artículo 177.2-2º CC, los padres del adoptando que no se hallare emancipado… deberán asentir la adopción en la forma establecida en la LEC. Del mismo precepto, se deriva que deberá apreciarse el derecho a asentir en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1827 LEC. Estamos, pues, ante una cuestión incidental, que deberá ser resuelta antes de que se dicte la resolución judicial sobre la constitución de la adopción.

Es muy mayoritaria la jurisprudencia menor que defiende el carácter vinculante del asentimiento, que, además, precisa que es un derecho diferente al derecho que tienen los padres a ser oído y que también es diferente al consentimiento (SSAP Málaga 18 julio 2000, Sevilla 3 julio 2003, Las Palmas 21 abril 2003; AAP Granada 26 septiembre 2000, Cantabria 27 septiembre 2002, Cádiz 6 junio 2003, Las Palmas 11 septiembre 2003, Zaragoza 18 septiembre 2007).

No es necesario, sin embargo, el asentimiento de los progenitores cuando estén incursos en causa de privación de la patria potestad. Ello nos obliga acudir al artículo 170 CC, el cual debe ser interpretado restrictivamente, como han resaltado las SSAP Asturias 24 enero 1994, Cuenca 18 septiembre 1997, Castellón 28 septiembre 2001, Sevilla 3 julio 2003 y Las Palmas 21 abril 2003).