Concursal. Art. 140 LC. Demanda solicitando la declaración de incumplimiento de convenio sin petición de apertura de liquidación. Consignación de la suma debida. El pago del crédito hacer desaparecer el interés que legitima al acreedor, aun cuando se haga después de la demanda, por lo que se desestima ésta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 15 de mayo de 2015 (D. Luis Rodríguez Vega).

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PRIMERO. 1. Nylstar la recurrente presentó demanda incidental el 19 de marzo de 2014 para que se dictase sentencia en la que se declarase incumplido el convenio aprobado en el concurso de Dogi Intenational Fabric SA (en adelante Dogi), y en consecuencia su rescisión y la desaparición de los efectos sobre los créditos procediéndose de oficio a la apertura de la fase de liquidación.

2. Por providencia de 9 de abril de 2014 el Juez acordó la admisión de dicha demanda y su tramitación por el procedimiento incidental, emplazando a la concursada Dogi.

3. Con fecha 4 de abril del 2014, es decir, antes de aquella providencia, la concursada Dogi presentó escrito solicitando, primero, que se pusiera a disposición de Nylstar la suma de 22.356'57 euros, cantidad previamente consignada el día 3 de abril y que se corresponde a la suma adeuda hasta la fecha, y segundo, que se inadmitiera a trámite la demanda incidental presentada.

4. El juzgado, mediante diligencia de ordenación de 9 de abril del 2014, consideró que dicho escrito de Dogi era la contestación a la demanda incidental, por lo que tuvo por evacuado dicho trámite y declaró los autos conclusos para sentencia, pero no resolvió sobre aquellas dos peticiones.

5. El juzgado dictó sentencia en fecha 15 de abril en la que desestima la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

6. A petición de Nylstar del 14/5/2014 el Juzgado libró mandamiento de pago de la suma consignada el 16/4/2014, mandamiento que fue entregado el 21/5/2014, interponiéndose el recurso de apelación el 20/5/2014.

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. No llevanza de la contabilidad. Irregularidades contables y no legalización de libros de llevanza obligatoria. Inexactitud de la lista de acreedores. Retraso en la solicitud de concurso. Incumplimiento del convenio imputable a la concursada. Personas afectadas por la calificación. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.

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TERCERO. No llevanza de la contabilidad. Irregularidades contables y no legalización de libros de llevanza obligatoria.

Dispone el art. 164.2.1 LC: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable: a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó " que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor " debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad. En el II Congreso de magistrados especialistas en asuntos mercantiles también se concluyó que " la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores." c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contablestan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa (SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2007 y 5 de enero de 2015).

Reproduzco a continuación los fundamentos de derecho de la citada SAP de Barcelona, de 5 de enero de 2015 por la claridad de los mismos: " 8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

Concursal. Arts. 164 y 165 LC. Calificación del concurso. Cuestiones controvertidas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?. Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC?; ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.

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SEGUNDO. Reapertura del concurso

Antes de analizar cada una de las conductas de culpabilidad en las que la administración concursal versa su informe de calificación es imprescindible resolver, con carácter previo, las cuestiones procesales que plantea la parte demandada en su escrito de oposición por su clara implicación en el ámbito sustantivo pues permitirán delimitar qué conductas deben ser o no objeto de enjuiciamiento en esta sentencia.

En concreto, tres son las cuestiones procesales planteadas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?

Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC? ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

A todas y cada una de estas preguntas, trataré de dar respuesta a continuación, anticipando que se tratan de cuestiones jurídicas francamente discutibles, hasta el punto que existe disparidad de criterios según las audiencias provinciales.

Convenios gravosos y menos gravosos: Comenzando con la primera de ellas, el artículo 167 LC, en su redacción anterior a la reforma operada por el RD 11/2014 según DT1 ª, disponía lo siguiente: "1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.

Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Concursal. Art. 84.2 LC. Consideración como crédito contra la masa o crédito concursal las cuotas de la seguridad social devengadas tras la aprobación del convenio que posteriormente se declaró incumplido provocando la apertura de la fase de liquidación.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 8 de octubre 2014 (D. CARLOS FUENTES CANDELAS).

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PRIMERO.- Interpone la Tesorería General de la Seguridad Social recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil en cuanto desestimó su pretensión de calificar como créditos contra la masa y no como concursales los créditos certificados por la TGSS originados en el periodo entre la sentencia de aprobación del convenio y el auto de apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de dicho convenio.

La sentencia desestimó la demanda incidental porque sería de aplicación al caso la normativa anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 38/2011 que cambió la redacción de los apartados 5 º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal dando la solución defendida por la demandante solo para los créditos devengados a partir de entonces y no los regidos por las normas existentes previamente.

SEGUNDO.- En su recurso la TGSS insiste en su tesis y sostiene que la reforma operada por la Ley 38/2011 habría zanjado la polémica jurisprudencial y doctrinal hasta entonces existente al otorgar a estos créditos expresamente la condición de créditos contra la masa, lo cual también habría que entender en el caso que nos ocupa, aun no siéndole de aplicación la reforma, dada la explícita opción del legislador y porque antes no estaría expresamente regulado en la Ley Concursal, por lo que la solución sentenciada sería contraria al espíritu de la Ley. Se citan varias sentencias de Juzgados de lo Mercantil en el sentido pretendido por la apelante.

TERCERO.- Se desestima el recurso, habida cuenta de las razones que expresan las sentencias que reseñamos a continuación, sobre la misma cuestión jurídica, y siendo así que los créditos contra la masa quedan limitados exclusivamente a los expresamente considerados como tales en el ley, no siendo de aplicación a los créditos de litis la reforma operada por la Ley 38/2011, sino la normativa vigente anteriormente, y teniendo los apartados 5 º y 10º del artículo 84.2 LC, con sus topes, una redacción distinta de la que pasaron a tener tras la entrada en vigor de la reforma indicada:

Concursal. Arts. 164 y siguientes LC. Concurso de LLANERA. Apertura de la sección de calificación de concurso por incumplimiento del convenio. El informe de calificación que ha de limitarse a las causas del incumplimiento. Sólo en el caso de incumplimiento de un "convenio no gravoso" cabe analizar las conductas contempladas en los artículos 164 y 165 LC. Presunciones de culpabilidad: Irregularidades contables relevantes; alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes o derechos; agravación de la insolvencia. No se estiman.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de 27 de noviembre de 2014 (D. JACINTO TALENS SEGUI).

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SÉPTIMO.- DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

No son objeto de discusión todas las resoluciones judiciales aludidas en los escritos de calificación y oposición a la calificación del concurso, y concretamente:

1) Que por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 fue aprobado el convenio del presente concurso 672/2007..

2) Que por sentencia de 1 de julio de 2009, el Juzgado Mercantil número 2 de Valencia condenaba a la mercantil IMMOCHA ESPAÑA SA a pagar a la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la cantidad de 20.233.187,40 €.

3) Que en octubre de 2009 se instó por la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la ejecución provisional en el procedimiento ejecutivo número 1200/2009, siendo satisfecha por la mercantil IMMOCHAN ESPAÑA SA la cantidad de 23.158.748,31 € en concepto de principal intereses y costas y 1.078.159,93 € a la administración judicial designada para la ejecución provisional.

1) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL, por importe de 110.000 €, ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 26.314 €, siendo sus administradores solidarios DON Everardo, DON Roberto y DON Juan.

2) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo JORSACU CONSTRUEIX SL, por importe de 320.000 €, ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. JORSACU CONSTRUEIX SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 292.774 €, siendo su administrador único DON Juan.