Demanda de juicio monitorio en reclamación del saldo deudor de una tarjeta de crédito. Acreditación suficiente de la cesión del crédito por el titular de la tarjeta a la entidad demandante. No es necesaria la notificación de la cesión al deudor.

Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. SANTIAGO OLIVER BARCELO).

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SEGUNDO.- Este Tribunal en Autos de 24 de octubre de 2016, 15 de septiembre de 2015, 19 de mayo de 2015 y 11 de diciembre de 2015; reiterado por otros de 11 de febrero de 2016 y 17 de junio de 2016, ya tuvo ocasión de resolver sobre un caso similar al que nos ocupa, instado por la misma parte demandante, donde señalamos al respecto: "SEGUNDO.- La entidad peticionaria del monitorio aporta la siguiente documentación: A) Un contrato de tarjeta de crédito concertado entre la ahora demandada y la entidad.......... B) Una certificación de la entidad......... expresiva del saldo deudor. C) Escritura pública de 29.09.2.014 mediante la cual la entidad......... concierta con la entidad Estrella Receivables LTD un contrato de cesión de crédito, en concreto los contenidos en un CD de datos. D) Un extracto de movimientos de la cuenta de la Sra... en la entidad Barclays. E) Un escrito suscrito por las entidades cedente y cesionaria en la que se pretende notificar a la ahora demandada la aludida cesión con expresión de la cuantía de la demanda, cuenta en la que se efectúa el cargo. Tiene un número de la entidad Unipost, pero no consta documento relativo a la recepción del mismo por su destinataria.

Conforme señala la S.T.S. de 13 de julio de 2.004 la cesión de créditos supone la sustitución de un acreedor por otro, con respecto al mismo crédito, lo que implica, al amparo del artículo 1.112 del C.C, el cambio del sujeto activo o acreedor, desapareciendo el primitivo, el cual queda como un tercero en la obligación y entra el nuevo en la relación jurídica. Se configura la misma como un negocio jurídico bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor -cedente- y el nuevo - cesionario- siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor -cedido- al cual debe notificársele la cesión (artículo 1.527 del Código Civil) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor, el cesionario; en la misma línea la STS de 19 de febrero de 2.004 recoge la jurisprudencia que ha señalado que el consentimiento del cedido no es requisito que afecte a la existencia de la cesión, sino que queda al margen del contrato, y sólo es necesario para que sea eficaz la cesión, obligándose con el nuevo acreedor, mientras que la simple puesta en su conocimiento sólo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación consentida por el artículo 1.527 del Código Civil. Con la simple perfección del negocio jurídico consensual de cesión de crédito objeto del negocio queda transmitido del cedente al cesionario, de tal manera que la relación obligatoria inicial permanece inalterable, pero desapareciendo el primitivo acreedor (el cedente) que queda sustituido por un nuevo acreedor (el cesionario).

Sociedades. Doctrina de levantamiento del velo. Es un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca de 16 de junio de 2016 (Dª. María Encarnación González López).

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TERCERO.- Se acude por la parte actora para sustentar el pronunciamiento que solicita a la doctrina de levantamiento del velo. Ésta ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial señalando la STS 30 mayo 2012 que "13. Con carácter general, recuerda la Sentencia 422/2011, de 7 de junio, "la jurisprudencia justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art. 7.2 CC)".

El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el « levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" (Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre).

Concursal. Arts. 148 y 149.2 LC. El Juez del concurso, en el marco del proceso liquidatorio, puede adoptar la medida de que la adjudicataria de la venta de los activos de la concursada los adquiera sin asumir ni subrogarse, por la adjudicación, en ninguna obligación de la concursada por razón de las relaciones de Seguridad Social, tributarias, o de cualquier Administración Pública.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de noviembre de 2014 (D. VICTOR MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ).

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Primero: establece el artículo 451 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las providencias y actos no definitivos podrán ser recurridas en reposición indicando por el recurrente la disposición legal infringida dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que se pretenda recurrir. Igual regla contempla el artículo 197 de la Ley Concursal. Abundando más en las previsiones legales, el art.452.2 LEC recoge expresamente que si no se cumplieran los dos requisitos que la propia norma recoge (el plazo y la indicación del precepto infringido), se inadmitirá la reposición, sin ulterior recurso

Segundo: antes de entrar en el fondo de la cuestión suscitada por la TGSS debemos efectuar unas consideraciones de índole general que atañen de forma directa al sentido final de esta resolución.

El plan de liquidación presentado por la administración concursal fue aprobado por auto de este mismo Juzgado de fecha 21 de mayo de 2014. En dicha resolución, el Tribunal dio debida respuesta a todas y cada unas de las observaciones que los diferentes interesados efectuaron al respecto, cumpliendo el mandato impuesto por la ley.

Y lo que es más relevante, se cumplió con la orden de permitir a todos los acreedores e interesados de objetar a las reglas y condiciones de la propuesta presentada por la administración concursal, para a continuación, obtener un pronunciamiento del Tribunal sobre esas propuestas, para, caso de discrepar de la solución ofrecida por el Juzgado, acceder por la vía de la apelación, a un nuevo pronunciamiento por la Audiencia Provincial.

Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales. Acción social de responsabilidad. RCD Mallorca SAD.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 15 de diciembre de 2014 (D. VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS).

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SEGUNDO.- Acción ejercitada.

Determinación de la acción ejercitada.

La parte actora ejercita con la demanda instauradora de la presente litis una acción social de responsabilidad, prevista y regulada en los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC). La STS de 4 de noviembre de 2.011 concreta los presupuestos o elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores: Elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores.

La acción social de responsabilidad se dirige a proteger y defender el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los actos u omisiones ilegales, antiestatutarios o incumplidores de los deberes de los administradores hayan provocado directamente sobre el mismo; esto es, de los daños que los administradores hayan causado a la mercantil por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, debiendo existir, en todo caso, un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el daño sufrido por la sociedad. La responsabilidad civil indemnizatoria se origina, pues, cuando acaece el daño conectado casualmente a una acción u omisión ilícita y culpable de aquel a quien se exige reparación, siendo en consecuencia el daño y la actuación los presupuestos materiales de la responsabilidad de los administradores. Las cuestiones que plantea la determinación del daño y su prueba, bien en cuanto a as u existencia bien en cuanto a su extensión, deben resolverse conforme a la doctrina general de la responsabilidad por civil por daños y perjuicios. El daño tiene que proceder de una actuación ilícita o antijurídica de los administradores, sea un acto o una omisión en la sociedad en relación con un deber genérico de comportamiento siendo además que tal ha de ser culpable el acto ilícito imputable a los administradores. Por último, en cuanto al nexo causal, habrá que atenderse a la adecuación para apreciar el origen del daño y la medida en que la acción u omisión de los administradores han contribuido a su producción.

Procesal Civil. Procesos sobre reclamación por defectos de la construcción. Llamada en garantía. Llamada a un tercero a instancia de la parte demandada. Consideración o no de parte procesal. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 30 de abril de 2014 (D. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

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SEGUNDO .- Centrados los términos objeto de debate procede en primer lugar analizar la cuestión procesal.

La tramitación del proceso en cuanto a la fase de alegaciones tuvo lugar antes de la Sentencia del TS que resolvió en casación la disparidad de parecer de las audiencias; así fue antes de septiembre de 2.012, cuando el Juez "a quo" razonó que tomaba partido por la posición que considera al llamado en garantía como demandado, mandó emplazar en tal condición, y si bien en el trámite del art 14 LEC la posición del actor no fue categórica, pretendió ratificar la demanda contra los emplazados en la audiencia previa invocando genéricamente la Sentencia aludida; incluso en el acto de juicio en fase de conclusiones desistió de la acción que ejercitaba contra Aparejadores y Arquitecto y delimitó la reclamación contra el Constructor.

Los demandados, llamados al proceso, contestaron en calidad de tales. La representación procesal de "GOCISSA" contestó a la demanda oponiéndose y solicitando imposición de costas al demandado que solicito la intervención.

Civil - Contratos. Contrato de obra. Reclamación por defectos de la construcción. Responsabilidad del arquitecto técnico.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 30 de abril de 2014 (D. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

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TERCERO.- (...) Declarada probada la existencia de los daños en cuanto a la procedencia de imputar la responsabilidad exigible al Arquitecto Técnico debemos recordar, conforme a una reiterada jurisprudencia, que los aparejadores deben procurar que la ejecución material de la obra se desarrolle de conformidad con el proyecto y coadyuvar con el Arquitecto en las labores de dirección e inspección de la obra, vigilando que la realidad constructiva se ajuste, cualitativa y cuantitativamente, a la "lex artis" determinada por las normas de la edificación, advirtiendo al arquitecto de su incumplimiento, de manera que tales funciones de incardinan entre la dirección superior y la ejecución material de la obra, dando lugar a un amplio ámbito de responsabilidad del Arquitecto técnico (entre otras las STS6 mayo 2004 (RJ 2004, 2098), 25 octubre 2006 (RJ 2006, 6707), 31 mayo 2007 y 14 marzo 2008), pues, como dice el vigente art. 13.1 de la LOE, el director de la ejecución de la obra, además de asumir la función técnica de dirigirla, debe "controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado", para lo cual ha de interpretar el proyecto y, en su caso, pormenorizarlo, rectificarlo o adicionarlo, impartiendo las órdenes precisas para que la edificación se ejecute correctamente y con plena aptitud para el fin perseguido. Por ello, cabe incluir dentro de la esfera de responsabilidad del arquitecto que dirige la ejecución material de la obra aquellos defectos de proyecto, no advertidos ni corregidos en la fase de ejecución, accesibles a los cualificados conocimientos que, como profesional titulado con autonomía de criterio, posee el arquitecto técnico. 

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Realización por un propietario, sin el consentimiento de la Comunidad, de obras de reforma y aplicación de la vivienda y sus anejos, que alteran gravemente la estructura y aspecto estético del edificio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 30 de julio de 2012 (Dª. MARIA COVADONGA SOLA RUIZ).

TERCERO.- Entrando ahora en el análisis conjunto de los motivos de impugnación esgrimidos por los recurrentes y referidos todos ellos, aún cuando con posturas contrarias, a la legalidad o ilegalidad de las obras denunciadas con la demanda, se estima oportuno comenzar señalando, para su correcto análisis, que como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en sentencia de 8 de marzo de 2012 "en el régimen de propiedad horizontal establecido en la Ley 49/1960 de 21 de julio, coexisten dos derechos de propiedad distintos y claramente diferenciados en su unidad, pero no susceptibles de transmisión separada, sino conjunta, a saber, el de la propiedad privada o separada que asiste al dueño de un piso o local, susceptible de aprovechamiento independiente, sobre el mismo y sus anejos, y el de copropiedad o propiedad compartida que corresponde al dueño de cada piso sobre todos los elementos comunes del edificio.

Como consecuencia del expresado régimen de propiedad horizontal, cada propietario no puede efectuar las alteraciones o mutaciones que estime mas conveniente a sus particulares intereses, sino que dicho sistema legal, en garantía de todos los interesados, ha consagrado un ius prohibendi en lo que concierne a dichas innovaciones como principio general, el cual es mas o menos absoluto según se trate de elementos comunes o privativos; si se trata de elementos comunes, ningún partícipe puede hacer en ellos alteraciones, cualquiera que sea su entidad, si no es previo acuerdo de la Junta de Propietarios adoptados por unanimidad, según preceptúan los artículos 11 y 17 de la Ley; cuando se trate de un piso o local y sus respectivos anejos, el propietario del mismo tiene atribuciones propias y exclusivas sólo para modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios comprendidos dentro del espacio circunscrito y delimitado que ocupa el mismo, pero no puede hacer ninguna alteración que afecte a la seguridad de la finca, que menoscabe su estructura general, que cambie su configuración ni estado exterior, ni que perjudique los derechos de otro propietario, si no cuenta con el acuerdo aprobatorio de la mayoría de propietarios y de cuotas de participación, según resulta de los artículos 7, 9 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal...

Civil – Contratos. Simulación contractual.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 14 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

SEGUNDO.- (...) Sobre la simulación de la causa resulta ilustrativa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba ROLLO DE APELACIÓN Nº 75/2008 Sentencia de 15 de mayo de 2008: TERCERO.- "Desde el punto de vista de las reglas generales del consentimiento contractual, tal y como se ha puesto de manifiesto en la doctrina y la jurisprudencia, la regulación del contrato simulado se encuentra en el artículo 1.276 del Código Civil, al tratar de la causa falsa, produciéndose la simulación absoluta cuando se crea la apariencia de un contrato pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, estando afectado el contrato con simulación absoluta de nulidad total, tanto por la tajante declaración del propio artículo 1.276, como por lo dispuesto en los artículos 1.275 y 1.261-3, en relación con el 6.3, del mismo Código Civil. Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que constituye la «simulatio nuda» una mera apariencia engañosa («substantia vero nullam»), carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1984), produciéndose el contrato simulado cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica (Sentencia de 1 julio de 1988), implicando la simulación un vicio en la causa negocial (Sentencia de 18 julio de 1989); de igual forma, reseñar que el negocio con falta de causa es inexistente (Sentencia de 23 mayo de 1980), así como que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita (Sentencia de 21 de marzo de 1956). Y en fin, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 21 de septiembre de 1998 (glosando otras muchas anteriores), establece que la simulación absoluta, que afecta al negocio de nulidad total, puede revelarse por pruebas indiciarias que lleven al juzgador a la apreciación de la realidad de una mera apariencia engañosa, carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge. Siendo copiosa la doctrina que establece que, ante las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Penal – P. Especial. Delito contra la seguridad del tráfico. Conducción de un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 1ª) de 30 de noviembre de 2011 (Dª. CRISTINA DIAZ SASTRE).

CUARTO.- En cuanto a la calificación jurídica, el artículo 380.1 del Código Penal, introducido por L.O. 17/2007, de 30 de noviembre, establece que "El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años." Ciertamente, la reforma penal operada ha configurado el tipo penal sobre la naturaleza de un delito de riesgo concreto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 4.12.09, expone al referirse a la conducción temeraria que "hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada. Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez"...." Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas".

Penal – P. Especial. Delito de injurias. Falta de injurias o vejaciones injustas. La gravedad de la injuria, como delimitadora de la comisión de delito o de falta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 1ª) de 22 de noviembre de 2011 (Dª. CRISTINA DIAZ SASTRE).

TERCERO.- En lo atinente a la calificación jurídica de los hechos, la Sala estima acertada su incardinación en la falta prevista y penada en el art. 620.2 del CP, pues confirma la víctima y no desmiente el acusado, que la expresión proferida era " Gaspar has sido siempre un cornudo y no te das cuenta de los que tienes a tu lado".

La falta de injurias o vejaciones injustas, constituye un tipo penal residual, de modo que aunque en su ámbito comprenda las amenazas, las coacciones, e incluso las injurias livianas del mismo precepto, y hasta la falta de los malos tratos del art. 617.2, su aplicación por el principio de especialidad (art. 8.1 CP), según el cual la ley especial deroga a la general, aplicándose con preferencia aquél sobre éste, debe quedar reducido a las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole o hacerle padecer, como define la acción de vejar el diccionario de la Real Academia de la Lengua, siempre que tengan un carácter leve y no integren otras figuras de faltas.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 1ª) de 22 de noviembre de 2011 (Dª. CRISTINA DIAZ SASTRE).

QUINTO.- Entrando ya en el examen del motivo de fondo del recurso interpuesto, inexistencia del delito de estafa por la ausencia del elemento del engaño invocado por el recurrente, alega en síntesis, que la víctima es letrado en ejercicio, que la acusada trabajaba y cobraba por su trabajo, el hecho de que luego se quedara  sin trabajar y sufriera una merma económica que le impidió poder seguir con el arrendamiento, todo lo cual evidenciaría que no hubo ni engaño causal y bastante, ni ánimo de obtener un beneficio ilícito.

Sobre este extremo resulta oportuno recordar lo afirmado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 298 de 14 de marzo de 2003, que "la concurrencia del engaño, elemento nuclear de la estafa, sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia"; y la misma Sala ha puntualizado sobre el particular que "todo tráfico mercantil esta inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y de la desconfianza, y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto pasivo no haya actuado con arreglo a la pauta de la desconfianza a que estaba obligado".

Civil – Contratos. Simulación contractual.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 14 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

SEGUNDO.- (...) Sobre la simulación de la causa resulta ilustrativa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba ROLLO DE APELACIÓN Nº 75/2008 Sentencia de 15 de mayo de 2008: TERCERO.- "Desde el punto de vista de las reglas generales del consentimiento contractual, tal y como se ha puesto de manifiesto en la doctrina y la jurisprudencia, la regulación del contrato simulado se encuentra en el artículo 1.276 del Código Civil, al tratar de la causa falsa, produciéndose la simulación absoluta cuando se crea la apariencia de un contrato pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, estando afectado el contrato con simulación absoluta de nulidad total, tanto por la tajante declaración del propio artículo 1.276, como por lo dispuesto en los artículos 1.275 y 1.261-3, en relación con el 6.3, del mismo Código Civil. Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que constituye la «simulatio nuda» una mera apariencia engañosa («substantia vero nullam»), carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1984), produciéndose el contrato simulado cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica (Sentencia de 1 julio de 1988), implicando la simulación un vicio en la causa negocial (Sentencia de 18 julio de 1989); de igual forma, reseñar que el negocio con falta de causa es inexistente (Sentencia de 23 mayo de 1980), así como que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita (Sentencia de 21 de marzo de 1956). Y en fin, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 21 de septiembre de 1998 (glosando otras muchas anteriores), establece que la simulación absoluta, que afecta al negocio de nulidad total, puede revelarse por pruebas indiciarias que lleven al juzgador a la apreciación de la realidad de una mera apariencia engañosa, carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge. Siendo copiosa la doctrina que establece que, ante las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Civil – Contratos. Contrato de obra. Vicios o defectos conctructivos. Delimitación de lo que son vicios ruinógenos. Responsabilidad del arquitecto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 14 de diciembre de 2011 (D. MATEO LORENZO RAMON HOMAR).

QUINTO.- (...) debemos reseñar, en ocasiones, la dificultad de distinción, muchas veces relativa, entre meras faltas de acabado o remate, y vicios ruinógenos objeto del artículo 1.591 del Código Civil. Como se señala en la STS de 11 de diciembre de 2.003, "Tiene declarado esta Sala (Sentencia de 16 de noviembre de 1996), que la definición de ruina ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia de esta Sala, evolucionando desde el concepto de ruina funcional, al señalar que el término de ruina que utiliza el artículo 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacerse la edificación inútil para el fin que le es propio, en consecuencia con las exigencias del mundo de la construcción, en el que confluyen intereses y supuestos complejos, de no siempre fácil delimitación de las responsabilidades respectivas; y la Sentencia de 21 de marzo de 1996, considera defectos graves todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, sino se adoptan las medidas correctoras, necesarias y efectivas (Sentencias de 13 de octubre de 1994 y 7 de febrero y 5 de mayo de 1995)."

Deben considerarse como ruina potencial o funcional todos aquellos defectos que conjuntamente hacen inútil o, por lo menos, gravemente irritable o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino al convenir la adquisición de las mismas.

Civil – Contratos. Compraventa de inmuebles. Resolución por falta de pago del precio. Forma de llevar a cabo el requerimiento exigido en el art. 1504 CC. Efecto retroactivo de la resolución contractual.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 7 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

PRIMERO.- (...) El requisito de la efectiva recepción del requerimiento no puede interpretarse como pretende la recurrente so pena de dejar al arbitrio de una de las partes (la que abandona el domicilio señalado a efectos de notificaciones sin comunicar la modificación) la efectiva comunicación cuando la propietaria ha tenido, tal y como valora el Juez de Instancia, un comportamiento diligente.

Respecto a esta argumentación, la reciente sentencia del Tribunal Supremo STS, Civil sección 991 del 04 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5101/2011) Ponente Juan Antonio Xiol Rios resuelve sentando jurisprudencia sobre las formas de requerimiento:

"TERCERO.-Resolución de la compraventa de inmuebles: artículo 1504 CC .

A) Esta Sala ha declarado (STS 17 de julio de 2009, RC n.º 143/2005) que la especialidad que establece el artículo 1504 CC, con relación a general facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas (artículo 1124 CC) -para la que basta con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria contraria al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó, que aconseja la resolución en supuestos de impago prolongado, duradero, injustificado, o que frustre el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor, y mantener el pacto, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa (STS 20 de julio de 1997, RC n.º 2441/1993)-,  es solo para el caso de resolución por falta de pago del precio en la compraventa de inmuebles (SSTS de 6 de septiembre de 2010, RC n.º 1362/2006, de 11 de julio de 2008, RC n.º 1761/2001, de 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3125/2000 y de 2 de octubre de 2002, RC n.º 648/1997) y consiste en que el deudor debe haber sido requerido judicial o notarialmente, mediante acta (STS de 4 de julio de 2005, RC n.º 498/1999) para que no pueda hacer uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo y hacer inviable la resolución instada de contrario.

Civil – Contratos. Acción de cumplimiento del contrato. Exceptio non adimpleti contractus. Exceptio non rite adimpleti contractus. La actuación incumplidora de ambas partes, frustrando la finalidad del contrato para ambas, resulta equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso, debiendo cada una de ellas restituir los frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 3ª) de 7 de diciembre de 2011 (D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ).

SEGUNDO.- El incumplimiento del contrato.

Las excepciones de contrato incumplido (non adimpleti contractus) y contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo (non rite adimpleti contractus), no expresamente reguladas en nuestro Código Civil, a diferencia de lo que sucede en alguno extranjero (párrafo 320-2 del B.G.B.), pero admitidas por nuestra jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1968, 17 de abril de 1976, 10 de mayo de 1979, 10 de noviembre de 1981, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 y 27 de mayo de 1991), encuentran apoyo normativo en el artículo 1166 del Código Civil en relación con los artículos 1100 y 1101, y fundamento en el principio de equivalencia característico del vínculo sinalagmático, y permiten al deudor demandado defenderse mediante la paralización o neutralización del derecho del demandante al no haber completado éste su prestación.

Ahora bien, es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 y 25 de enero de 2001), la que sienta que no todo incumplimiento contractual puede ser considerado como incumplimiento impeditivo de la acción de cumplimiento contractual. Éste debe referirse a la esencia de lo pactado, a la obligación considerada como principal, es decir, a aquella que se encuentra ligada mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, y ha de ser de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiéndole alcanzar su fin económico.

Civil – Familia. Solicitud de que se deje sin efecto la declaración de desamparo acordada por resolución administrativa. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 4ª) de 5 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO).

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda presentada por la madre del menor, Christian, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa dictada en fecha 15 junio 2011 por la que se acuerda cesar la declaración de riesgo y declarar la situación de desamparo y asunción de la tutela del hijo de la actora, por considerarla ajustada a derecho.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocación y que se acuerde dejar sin efecto la declaración de desamparo de Christian, que fue adoptada por la resolución administrativa precitada, acordando la entrega del menor a su madre, bajo las medidas de seguimiento que se adecuadas al caso.

SEGUNDO.- Pues bien, consideramos, en consonancia con el Ministerio Fiscal y el Institut Mallorquí D'Afers Socials, que el recurso no puede prosperar. Ello por cuanto la declaración de desamparo y asunción de la tutela administrativa del menor Christian, nacido el día 20-10-2011 y su ingreso en un centro de protección es la medida más beneficiosa para el mismo y viene amparada por la situación concurrente en el momento de su adopción, así como a la situación actual del niño.

El artículo 172.1.2º del Código Civil, considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por defectos en la construcción. Sustitución de la reparación “in natura” por el pago del coste de la reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ. (1.569)

CUARTO.- En orden a la procedencia de la condena al pago de la cantidad equivalente al coste de la reparación, frente al reparación in natura, baste para desestimar dicho motivo de impugnación, recordar lo  ya manifestado por este mismo tribunal en Sentencia de fecha 18 de enero de 2010 que, con cita a otras anteriores, refiere "La STS de 27 de septiembre de 2.005, recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el particular, e indica que: " Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 923 y 924 LEC., que aquí se aplica, determinándose, por remisión de los aps. 2º y 3º del último precepto indicado, a fijar el importe del resarcimiento indemnizatorio, por las normas del incidente de ejecución de los arts. 928 y sigs. del mismo Texto legal: lo anterior, asimismo se deduce de lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ, y en su caso, del art. 1098 C.c., aunque éste no sea tan específico, en cuanto a la obligación sustitutoria, como los anteriores.

La jurisprudencia de esta Sala, aunque mantiene, en principio, la tesis derivada de esos preceptos legales, no se ha manifestado de manera uniforme acerca de la naturaleza de la obligación que el contratista (aquí, promotor) asume, por "vicios de la construcción", como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala. de 13 de julio de 2005, la que trae a colación lo dicho por la también de la misma, de 10 de marzo de 2004, en la que se señala que "existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra): a) Obras de subsanación -in natura-.b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por... los propietarios. c) Solicitar que se fije cantidad determinada para que..., los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó "en el caso enjuiciado en dicha Resolución; y, sigue diciéndose en la indicada más reciente Sentencia, que, "una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (S.S. de 2 de diciembre de 1994).

Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por defectos en la construcción. Responabilidad del arquitecto director de la obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ. (1.568)

TERCERO.- Determinada las deficiencias y sus causas y por lo que se refiere a la responsabilidad que se imputa a los apelantes, como ya dijera este Tribunal en sentencia de fecha 2 de julio de 2004 si bien la responsabilidad de los distintos sujetos intervinientes en el proceso edificatorio por causa de los vicios ruinógenos de que adolece la obra, es en principio, individualizada, personal y privativa de cada uno de ellos en armonía a la culpa en que hayan incurrido, cuando las conductas de los codemandados respectivamente, inciden sobre los mismos defectos, sin que se puedan diferenciar sus responsabilidades ni la intensidad de la conducta causal de los responsables de los deberes genéricos de vigilancia, se da en consecuencia la responsabilidad solidaria o impropia de todos los intervinientes frente al promotor de la vivienda, por necesidad de salvaguardar el interés social y en aras de proteger la confianza de los adquirentes, cuando la ruina de las obras es consecuencia de un comportamiento concurrente, no individualizado cuantitativa y cualitativamente,  ante la existencia de varias concausas (vicios de dirección, deficiente ejecución y escasa calidad de los materiales) sin poder discernir las consecuencias de cada una de ellas, y porque no ha sido posible separar nítidamente su participación funcional en la causación de los distintos resultados dañosos. Todo ello sin perjuicio de que cada uno de los condenados pueda repetir contra los demás, o definir sus respectivas responsabilidades, probada que ésta resulte compartida.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Criterios de imputación de responsabilidad en casos de daños materiales causados en un accidente de tráfico ocurrido entre dos o más vehículos de motor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ. (1.567)

SEGUNDO.- Centrado así los términos del recurso y dado que no ha resultado controvertida la realidad del accidente y los daños materiales ocasionados a consecuencia del mismo en el vehículo del actor, ni tan siquiera el coste de su reparación, es evidente que el objeto de la controversia se centra en exclusividad en la imputación de responsabilidad en la causación del accidente y al efecto, se estima necesario comenzar señalando que resulta hoy indiscutido que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido evolucionando en su doctrina concerniente a la responsabilidad extracontractual o aquiliana hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral y del juicio sobre la conducta del agente, viene dando paso a soluciones de naturaleza cuasi-objetiva, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo  tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quién obtiene el beneficio la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido un sensible acercamiento a la llamada responsabilidad por riesgo, en una mayor medida en el supuesto de resultados dañosos originados en el ámbito de la circulación de vehículos de motor.

No es menos cierto, sin embargo, que conforme a muy reiterada jurisprudencia, cuando se trata de un accidente de tráfico ocurrido entre dos o más vehículos de motor, la carga de la prueba de los hechos que provocaron el accidente debe regirse por las normas ordinarias previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sólo en aquellos supuestos en que no existan elementos probatorios suficientes para atribuir la responsabilidad del accidente de circulación objeto del pleito a uno de los litigantes, habrá de acudirse a la doctrina de la cuasi objetividad de manera que el conductor sólo podrá eximirse de su responsabilidad, al igual que cuando de daños corporales se trata, si se prueba que se causaron por culpa o negligencia exclusiva del perjudicado o fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.

Civil – Contratos. Reconocimiento de deuda. Dos modalidades de reconocimiento de deuda, la declarativa y la constitutiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 3ª) de 14 de septiembre de 2011. Pte: MARIA ROSA RIGO ROSELLO. (1.566)

CUARTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entiende que existen dos modalidades de reconocimiento de deuda, la declarativa y la constitutiva, con un régimen jurídico diferente en cada caso. Así, su sentencia de 24 de octubre de 1.994 resume la doctrina jurisprudencial declarando que es vinculante para quien lo hace, con efecto probatorio si se realiza de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa (en el mismo sentido sentencias de 8 de marzo de 1.956, 13 de junio de 1.959, 7 de febrero de 1.973, 9 de abril de 1.980, 3 de noviembre de 1.981 y 15 de febrero de 1.989).

Las consecuencias son diferentes en cada uno de los casos. En la declarativa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1.998, el "reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del art. 1277 CC y el autor, queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido...; a su vez, al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido..."